viernes, 9 de diciembre de 2016

Querido tirano: Es tiempo de Navidad, no se olvide


Ahora que llega la navidad, usted, querido tirano, no debe de olvidar algo fundamental, algo que todos los trabajadores están deseando de que llegue durante todo el año porque lo dice la ley y porque se convierte en un derecho del trabajador. No se olvide de  que en la industria del calzado, todos los trabajadores tienen derecho a dos gratificaciones extraordinarias para el año 2016 y para el año 2015 por si usted se ha despistado y ha olvidado abonarlas.  O tal vez no se ha despistado y sigue frotándose las manos en la esperanza de que ningún trabajador se las reclame o que prescriban las del año pasado porque tampoco las abonó, ni las del otro, ni las del otro, ni las del otro.................

No se olvide, cuide esa memoria, estas pagas extras se realizan en julio y en diciembre, o se pueden prorratear en las nóminas. Dichas pagas son, cada una de ellas, el equivalente al salario de 30 días, pero oiga, que no lo digo yo, que lo dice el artículo 35 del Convenio Colectivo trabajadores del calzado, tanto el del año 2015 como el del año 2016. Yo lo que hago es recordárselo y para el caso de que usted se me haga el "despistao" lo que hago es informar a los trabajadores para que sepan exactamente qué es lo que les corresponde. 
Querido trabajador, el año está terminando, y si usted no ha cobrado las pagas extraordinarias correspondientes al año 2015, (sí, ha leído bien, las del 2015) también se está terminando su oportunidad de poder reclamarlas. El plazo que usted tiene para reclamar estas cantidades es de un año, (por eso no le hablo de las del 2016 porque tiene todavía un año para reclamarlas, pero no se despiste, que en Julio de 2016 le prescribe el derecho de reclamar la paga de julio) pero hay algo que puede hacer para que no pierda la oportunidad de recuperar lo que es suyo.
Este plazo de 1 año puede interrumpirse si usted, como trabajador realiza una reclamación, en el SMAC, o incluso mediante burofax, escrito firmado por el empresario u otros medios que posteriormente puedan ser probados. En ese caso el plazo de 1 año volvería a reiniciarse.
Tal y como ha avalado el Tribunal Supremo, debe interrumpirse el plazo de prescripción cuando el trabajador realiza una reclamación a la empresa, que evidencia la intención de conservar la deuda sin que prescriba el derecho. Todo ello en virtud del art. 1973 del Código Civil (que se aplica subsidiariamente).
Con esto dicho, os sugiero que procedáis a reclamar al empresario, de forma fehaciente esa paga extraordinaria para que no prescriba el derecho a reclamarla y os baséis en ese artículo al que os he hecho mención. 

¿Qué les parece si hablamos de la jornada laboral? Ahora, en estas fechas, es costumbre que se realicen las jornadas de forma continuada. Ocho horas seguidas, con un breve tiempo para tomar algo. Verán ustedes,  hay un bulo por ahí que dice que la hora del bocadillo hay que descontarla de la jornada de trabajo o que la hora del bocadillo no se abona. Un bulo que únicamente puede ser inventado por cualquier tirano que quiere exprimir al máximo la jornada, sin embargo, dicho tirano debe de tener algo muy en cuenta y para ello, y por si me está leyendo, le pongo este artículo, que no es muy difícil de entender y ya lo interpreta usted mismo:

Artículo 24. Jornada continuada.
En la jornada que se pacta en este convenio y para la jornada continuada, el descanso por bocadillo, será de 25 minutos, por lo que de trabajo efectivo se deberán realizar 40 horas semanales de las que no se podrán descontar los citados tiempos de descanso.

Parece que está claro ¿no? En las jornadas continuas se requiere un descanso de 25 minutos. Se deberán realizar 40 horas a la semana. De esas 40 horas (si se realizan en jornada continuada) no se pueden descontar los 25 minutos del bocadillo. En resumen: a la semana usted tiene un total de 125 minutos que destina al bocadillo y que se convierten en unas dos horas (y cinco minutos) y que al mes son unas 8 horas y 20 minutos, es decir si el empresario pretende descontar de su jornada laboral continuada 8 horas y 20 minutos (al mes) le está quitando algo que por ley le pertenece, así que OJO con no tener esto en cuenta, que muchos tiranos SÍ que le descuentan esos 25 minutos, o dicho de otra forma: No se los paga.
Porque si hay algo que tenemos claro es que nos corresponden 25 minutos de descanso ¿no? me refiero a que no son ni 10, ni 15, ni 20 minutos, son exactamente 25 minutos, ni uno más ni uno menos. 

Y por último, y no por ello menos importante, nos quedamos con la última Sentencia dictada por el Tribunal Supremo hace unos días referida a “La cesta de navidad” que los empresarios entregan a sus trabajadores. Y ya les advierto que no es ninguna broma, busquen por internet y comprobarán que tengo razón, aunque es cierto que esta Sentencia con alta probabilidad va a dar lugar a que los empresarios que tenían intención de tener esta “gratificación” con los trabajadores ya no la tengan y los que llevan realizando este detalle dejen de hacerlo. Sea cual sea la situación en la que se encuentre usted,  sólo pueden pasar dos cosas:
1- Si usted ha estado recibiendo una cesta de navidad durante los últimos años debe de seguir recibiéndola porque es un derecho adquirido. El Tribunal Supremo (TS) ha dictado una sentencia por la que si una empresa tenía la costumbre de entregar una cesta de navidad a sus empleados debe seguir haciéndolo aunque la situación económica de la empresa sea mala. La sentencia  considera que la cesta de Navidad es un derecho adquirido si se viene repitiendo en el tiempo, además de ser una concesión de carácter colectivo por lo que solo puede ser suprimida si se pacta con los trabajadores o sus representantes, tal como establece el Estatuto de los trabajadores.

2- Si usted no ha recibido jamás una cesta de navidad en su trabajo, probablemente las posibilidades de que este año reciba una son al 99,99% nulas. Todo no puede ser.

Pues esto es todo por hoy, espero que les sirva de ayuda y que pongan en práctica todo lo que les voy resumiendo en estas publicaciones.

Una vez más agradecer a todos los que me dedicáis un ratito para estas lecturas y con más agradecimiento a todos “los tiranos” que sé que me leéis (aunque no os guste nada de lo que informo)  y andáis en el intento de censurar mis publicaciones. Un abrazo especial para todos ellos.

No quiero despedirme sin recordaros que en Carbonell Abogado contamos con un gran equipo especialista en derecho laboral con más de 20 años de experiencia que nos avalan y que están encantados de atender cualquier duda que les pueda surgir.

Feliz fin de semana! y a los que andáis de puente: feliz puente, a descansar y a disfrutar que os lo merecéis! 



viernes, 2 de diciembre de 2016

Robinson

Muchos clientes me preguntan si hay manera de evitar que nos llamen por teléfono (las compañías) para ofrecernos un producto y más cuando esas llamadas se realizan en horas intempestivas. 
Sobre las 3 de la tarde......sobre las 10 de la noche........ horarios en los que, dichas compañías, saben que nos pueden encontrar en casa y aprovechan para ofrecer el producto, pero que en realidad dichas llamadas nos resultan un tanto molestas. 

Es gracioso cuando a las 10 de la noche suena el teléfono en casa y se oye a alguien al otro lado que inicia una conversación con un:  "Buenas tardes" a lo que mi marido, con esa gracia que le caracteriza,  responde: "Será buenas noches, dadas las horas!". Así es, en todo caso será buenas noches porque ni son horas ni es momento. Luego le dice aquello de que es el "yerno" del dueño de vodafone y que está servido. Yo me río de la ocurrencia y continuamos con nuestra cena y esa conversación, tan entretenida, que se quedó a medias.  

¿Se puede cenar tranquilamente sin que nadie interrumpa nuestra maravillosa conversación? 

Sí , sigue leyendo y justo al final del todo descubrirás cómo.

En España existe lo que se llama la lista Robinson. Esta lista es un servicio de exclusión  publicitaria gestionado por la Asociación Española de la Economía Digital (adigital), creado conforme a lo previsto en la normativa sobre Protección de Datos. 

Esta lista se creó al amparo de determinada normativa que os pongo entre paréntesis sólo por curiosidad y para que veáis que tiene amparo legal. (Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respeta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.)

El nombre de dicha lista vino inspirado en la obra de Robinson Crusoe (de Daniel Defoe) que todos conocemos, hemos leído el libro (algunos no) o hemos visto una película sobre ello. Si habéis visto la película "Náufrago" sabréis perfectamente quién es "Wilson".

Dicho nombre fue asignado por aquello de encontrarse aislado de la sociedad. Con esta lista se pretende que el consumidor se encuentre aislado de esas llamadas, a veces, muy molestas.

Para inscribirse en dicha lista lo único que hay que hacer es entrar en su página web (https://www.listarobinson.es/) y registrarse. 

Supongo que ahora es cuando usted se pregunta:  - ¿y ya está? 
Y yo le digo: - sí, ya está. 

¿Y con eso van a dejar de llamarme? - No, no van a dejar de hacerlo. 

Y entonces... ¿para qué me sirve? Me preguntará usted, y aquí es dónde viene lo importante. Siga leyendo y no desespere. Tenga paciencia. 

Si usted está inscrito en dicha lista y recibe una de esas molestas llamadas , sólo tiene que decir que está inscrito en la lista Robinson, ellos le dirán que les diga su número de la lista y usted tan sólo tiene que decir que de memoria no la sabe (no le facilite dicho número) y que de volver a llamar actuará ante la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y solicitará una indemnización o que se le imponga una multa.  

La AEPD admite las siguientes denuncias:
  1. ·         Si no es cliente de la entidad que realiza la publicidad, y figura en guías con marca de oposición a la publicidad o en un fichero de exclusión publicitaria (lista Robinson).
  2. ·         Si es cliente, pero a los 10 días de haberse opuesto sigue recibiendo comunicaciones comerciales de la misma entidad, en cuyo caso deberá presentar la documentación acreditativa de haber solicitado la oposición y de haber recibido publicidad con posterioridad.
  3. ·         Si se reciben comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.
  4. ·         Si se reciben comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación o que contravengan lo dispuesto en la Ley, o aquellas en las que se incite a los destinatarios a visitar páginas de internet que contravengan lo dispuesto en la Ley.

Y efectivamente es cierto que se imponen esas multas, así, en el año 2011  la AEPD impuso una multa a TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 30.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3 c) de dicha norma, una multa de 3.000 € (tres mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley Orgánica, esto lo podéis encontrar en la  Resolución A.E.P.D. R/00542/2011, de 14 de marzo. Pero si además habéis sufrido unos daños y perjuicios que se puedan acreditar como consecuencia de esas llamadas o envío publicitario, también se condenará a la empresa para que indemnice en la cantidad correspondiente.



Mi consejo: cuando me llaman lo primero que hago es solicitar el nombre de la persona que me está llamando y que me informe de cómo ha conseguido mi número de teléfono. Tras esto informeo sobre lo de la lista Robinson y que les pido, con mucha educación, que no vuelvan a llamar. Es un buen remedio.  

Feliz día!



Cuidado con darle al “me gusta” en facebook

No se alarmen con el título de la noticia que todo tiene su explicación. Empecemos por el principio:
El 25 de agosto de 2.015  un hombre fue condenado por sentencia firme del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Badalona por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar. Esto significa que con anterioridad a dicho delito, a ese Señor se le impuso una medida cautelar que consistía en la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de cualquier lugar en que se encontrara su ex-pareja y de comunicarse con ella por cualquier medio.


Dice la Sentencia: “El 24 de octubre de 2.015, este señor, aún teniendo impuesta dicha medida cautelar se presentó en la parada de metro Artigues Sant Adrià en la localidad de Badalona que está a menos de 300 metros del domicilio de su expareja y se la quedó mirando y comenzó a reírse; que asimismo en varias ocasiones ha entrado en el perfil de la red social de Facebook de su expareja  y ha interactuado dándole al “me gusta” en fecha de 7 de septiembre de 2.015 en fotografías que ella colgaba”.

Por ello, este hombre volvió a ser condenado como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el art 468.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8 del C.P., a la pena de 9 meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.


Dada dicha circunstancia, como era de prever, el abogado de este hombre interpuso recurso de apelación alegando infracción de ley por indebida aplicación del art. 468.1 y 2 del CP entendiendo que no se ha practicado prueba de cargo contundente que acredite que la voluntad del acusado fuera contactar con la denunciante, pues ésta en ningún momento le bloqueó para que no pudiera contactar con ella, y él simplemente dio al “me gusta” que tan siquiera es un comentario escrito, sino un simple parecer, por lo que no un acto de comunicación, además, iba dirigido al grupo de personas que comparten el mismo perfil de Facebook.

Dicho recurso no ha convencido a la Audiencia Provincial de Barcelona, y en  Sentencia de 2 de mayo de 2016, desestimó el recurso razonando que “Dado el funcionamiento de la red social Facebook resulta evidente que el acusado, al acceder al perfil de la denunciante y darle al “me gusta”, lo hizo con la intención y pleno conocimiento de que llegaría y sería visto por la denunciante, titular del perfil, por lo que se trata de un mensaje dirigido a la misma, sin que pueda hacer descansar en la denunciante la obligación de bloqueo o eliminación”.

Entiende el el tribunal que “es el acusado quién tiene la obligación legal de no comunicarse con ella y al hacerlo, aún cuando sea mediante un “me gusta”, infringió la prohibición de comunicación. Es por ello que la conducta del acusado reúne todos los requisitos del delito de quebrantamiento de condena”.

Uno, tras la lectura de una Sentencia en ese sentido puede preguntarse lo siguiente: ¿por qué ella no le ha bloqueado en Facebook? ¿por qué son amigos en Facebook? Pues ya lo dice la Sentencia, ella no tiene obligación de bloquear ni de dejar de tenerlo como amigo. Es evidente que es difícil comprender dicha actitud, al menos socialmente, jurídicamente está claro, las consecuencias sólo recaen sobre el que tiene la orden de alejamiento.
Imagínense si ella quisiera dirigirle un mensaje a través del Facebook, él no podría contestar al mismo, bueno, me corrijo, no debería de contestar al mismo, porque las consecuencias jurídicas iban a recaer sobre él que es quién responde y no sobre ella que es quién envía el mensaje. Con esto dejamos claro que existen conductas socialmente desconcertantes pero que jurídicamente están muy claras.
Cuidado con las redes sociales porque siempre dejan huella.


lunes, 21 de noviembre de 2016

Un hij@ siempre viene con un pan bajo el brazo

Un hijo siempre llega con un pan bajo el brazo y nunca mejor dicho! tenemos una Sentencia que resuelve que las retenciones realizadas (IRPF) durante la prestación de maternidad no proceden y por lo tanto se le deben de devolver las cantidades retenidas por ello. 

Vamos a empezar con algo que todos creemos que sabemos pero igual necesitamos un pelín más de información para terminar de entender. ¿Qué es el IRPF?  El IRPF es un impuesto que debemos de pagar todos dependiendo de las rentas (dinerillo) que obtengamos en un año. Así, en el trabajo, cuando nos pagan la nómina, dependiendo de la cantidad que uno cobre le hacen una retención anual (que posteriormente se declara en la Declaración de Renta todos los años). El empresario se encarga de “retener” ese dinero para dárselo a Hacienda.

Hay alguna excepciones en las que a pesar de obtener ese “dinerillo” no existe la obligación de realizar ningún tipo de retención sobre ello. Por ejemplo, todos sabemos que “si nos toca la lotería” una parte de ese premio se lo queda Hacienda. Tooodos tenemos a ese amigo que cuando hablamos de si nos tocara la lotería se suelta aquello de: - Sí, ya, y con lo que se queda Hacienda ¿qué? ¿eh? Si es que son!!!.. Pero no es así en todos los premios, Hacienda vendrá a hacer una retención sobre ese dinero que hemos ganado siempre y cuando el premio sea superior a 2.500,00€, aquí tenéis un ejemplo de exención.  Estas exenciones se encuentran recogidas en el artículo 7 de la Ley que regula el IRPF. (Ley 35/2006, de 28 de noviembre)
Ahora bien, el tema aquí a tratar es el siguiente:  Las retenciones que hace la Seguridad Social en la prestación de maternidad ¿debería de no hacerse por entender que son un tipo de exención?
Hace un tiempo empezó a circular un SMS que se hizo viral en el que informaba de que se estaban devolviendo las cantidades retenidas por prestación de maternidad. Aquello no fue más que un bulo que obligó incluso a la Agencia Tributaria a que se pronunciara sobre ello, negando que dicha prestación estuviera exenta de retención. Sin embargo, por suerte, muchos de nosotros no nos quedamos conformes con una “circular”  y nos ponemos a estudiar sobre ello. De esta forma, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (sentencia 810/2016, de 6 de julio, sala de lo Contencioso-Administrativo, ponente: Sra. Ornosa Fernández) ha declarado que la prestación por maternidad que abona la Seguridad Social está exenta del IRPF, lo cual va en contra del criterio seguido por la Agencia Tributaria.

EL TSJ entiende que el artículo 7.h) de la LIRPH declara exenta de retención la prestación por maternidad, para entender el motivo de ello vamos a ver qué es lo que dice exactamente este artículo:

h) Las prestaciones familiares reguladas en el Capítulo IX del Título II del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y las pensiones y los haberes pasivos de orfandad y a favor de nietos y hermanos, menores de veintidós años o incapacitados para todo trabajo, percibidos de los regímenes públicos de la Seguridad Social y clases pasivas.
Asimismo, las prestaciones reconocidas a los profesionales no integrados en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos por las mutualidades de previsión social que actúen como alternativas al régimen especial de la Seguridad Social mencionado, siempre que se trate de prestaciones en situaciones idénticas a las previstas en el párrafo anterior por la Seguridad Social para los profesionales integrados en dicho régimen especial. La cuantía exenta tendrá como límite el importe de la prestación máxima que reconozca la Seguridad Social por el concepto que corresponda. El exceso tributará como rendimiento del trabajo, entendiéndose producido, en caso de concurrencia de prestaciones de la Seguridad Social y de las mutualidades antes citadas, en las prestaciones de estas últimas.
Igualmente estarán exentas las demás prestaciones públicas por nacimiento, parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad.
También estarán exentas las prestaciones públicas por maternidad percibidas de las Comunidades Autónomas o entidades locales.

Tras la lectura de dicho artículo a uno le puede parecer que efectivamente, la prestación de maternidad está exenta, pero no es así, la Seguridad Social realiza la retención a favor de la Hacienda Pública, y se niega por parte de la Administración que existe tal exención en la norma.

En la Sentencia estudiada aquí,  el tribunal advierte que en este año se añadió al texto legal un tercer párrafo en el precepto estudiado que se refería, en general, al alcance de la exención de las prestaciones públicas por nacimiento, parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad sin distinguir la procedencia de las mismas. La expresión "también estarán exentas" del párrafo cuarto de dicho precepto serviría para ampliar el beneficio fiscal a las prestaciones que tengan procedencia de otros entes públicos, ya sean locales o autonómicos. ¿por qué? Porque si el legislador no hubiera querido que dicha exención fuera de aplicación más allá de los entes locales o autonómicos no hubiera usado el término “también”. Así que, nunca, una palabra había dado lugar a tanto debate.

En base a ello,  el TSJ de Madrid establece que la prestación por maternidad percibida por la actora tiene que estar forzosamente incluida en el tercer párrafo del art. 7h) LIRPF, por lo que, se procede a estimar íntegramente el recurso presentado, se reconoce el derecho a la devolución de la cantidad (en este caso se le retuvo 3.135,11 €) y todo ello con sus correspondientes intereses legales.
Y esto ¿sólo es de aplicación para la prestación de maternidad? Pues no, es igualmente de aplicación para la prestación de paternidad, así que para aquellos "papis" que igualmente hayan recibido esta prestación, ya sea la propia de paternidad o porque se le ha ampliado por la cesión de maternidad, podrá igualmente solicitar dicha devolución. 

Eso sí, no crean que esto ha sentado jurisprudencia ni piensen que va a salir en las noticias. Pero para eso estoy aquí, para contárselo, para decirle que es lo que puede hacer ahora, si bien es cierto que esta Sentencia no obliga a la Agencia Tributaria a modificar su criterio, más cierto es que cuántos más expedientes se abran en este sentido, finalmente, la Agencia Tributaria tenga que pronunciarse sobre ello, o no, quien sabe, pero le digo una cosa, si no lo intenta no lo va a conseguir, así que como no tiene nada que perder, y sí tiene mucho que ganar, solicite lo que es suyo. Si usted ha cobrado la prestación por maternidad o paternidad, como máximo desde el año 2012 hasta la fecha (los años anteriores están prescritos) reclame la devolución del IRPF a través de una solicitud de rectificación de la autoliquidación de la declaración de la renta del ejercicio en cuestión (año 2012, 2013, 2014 o 2015).
Hacienda le va a decir que no corresponde (igual se lleva una sorpresa y le dice que sí) seguirá negando que usted tiene derecho a que se le aplique la exención y le devuelvan las cantidades correspondientes, por lo que no le queda otra que acudir al Tribunal Económico Administrativo y, posteriormente, al Tribunal Superior de Justicia de la CCAA respectivo. Les animo a que lo hagan, es suyo, no está reclamando algo que no le corresponde. 

Y para terminar no puedo cerrar esta publicación sin informarles  de que en Carbonell Abogado disponemos de especialistas en Derecho Fiscal que se encargarán de tramitarles todo el procedimiento. Para cualquier consulta no duden en ponerse en contacto con nosotros. Gracias por seguirnos y gracias por estar ahí. 

Carbonell Abogado
www.celiacarbonell.com




viernes, 18 de noviembre de 2016

Querido tirano: Es hora de que usted respete mis derechos

En julio de 2016 se aprobó el convenio colectivo de la industria del calzado. En la zona de Elda, de sobra es conocido que el 90% de los trabajadores desarrollan su trabajo en empresas dedicadas al calzado, lo que no es conocido por ese 90% de trabajadores es qué derechos tienen.
A todos ellos les animo a que se hagan con el mentado convenio para darle un vistazo de vez en cuando. Este convenio será de aplicación durante los años 2016, 2017 y 2018. En el mismo, igualmente viene la correspondiente tabla salarial,  fijada para los trabajadores según la categoría, antigüedad y horas complementarias.

Llegados a este punto debo de decirles algo: queridos trabajadores del calzado, ustedes tienen derechos, ustedes tienen un horario fijado, ustedes están protegidos. Sólo necesitan hacer algo muy sencillo: leer.

Conozca sus derechos y una vez los haya conocido no permita que ningún tirano venga a limpiarse el culo con ellos. Por desgracia, en esta zona, la tiranía de los empresarios con respecto a sus trabajadores es del todo llamativa pero lo más llamativo de todo es que los propios trabajadores han “normalizado” esa tiranía y más allá de esto, los propios asesores de los tiranos han “normalizado” igualmente esa misma tiranía. 
Cuando un representante del trabajador, porque no sé si saben que los trabajadores también tienen derecho a tener un representante, sindical, legal o lo que les dé la gana tener,  se dirige al asesor del empresario para comunicar que no se están respetando los derechos de ese trabajador nos encontramos con respuesta de este tipo: -  Bueno, ya sabes que aquí en Elda es lo normal, se dice que trabajan 40 horas cuando en realidad se hacen 60.
Se me desencaja la cara cuando escucho tal barbaridad:  ¿ya sabes? ¿es normal? Basta ya, por favor. Lo que no es normal es que hayan asesores de ese calibre, pero imagino que todo va hilado, quiero decir,  el tirano se encuentra respaldado por el asesoramiento de “este tipo” y como además el trabajador está “acojonao” porque tiene que pagar la hipoteca y llegar a final de mes, todos callados y aquí paz y gloria no vaya a ser que me quede sin trabajo. El tirano a lo suyo, el asesor a lo suyo, y el trabajador poniendo la otra mejilla. Que no os extrañe que dentro de poco a cada uno de los trabajadores les den un tarrito de vaselina al inicio de cada jornada por si ese día el tirano decide que con la otra mejilla no le es suficiente.  

Para el caso de que algún tirano se sienta ofendido con esta lectura,  desde aquí le comunico que me alegro de haberlo conseguido y si quiere saber por qué me dirijo a él como tirano se lo explico brevemente:

RAE (para los tiranos:  RAE significa Real Academia de la Lengua Española)

TIRANO
2. adj. Dicho de una persona: Que abusa de su poder, superioridad o fuerza en cualquier concepto o materia, o que, simplemente, del que impone ese poder y superioridad en grado extraordinario.

Pues creo que está claro, la RAE lo define a la percepción. Este es el tipo de personas (no todos) que suele encontrarse al frente de determinadas empresas. 
Para incentivaros más a dicha lectura, a vosotros trabajadores del calzado,  os voy a poner unos cuantos artículos del mentado convenio que creo que son de gran utilidad para el trabajador y que raramente he visto cumplir a algún tirano:

Artículo 22. Jornada.
La jornada anual de 1.800 horas de trabajo efectivo para el año 2016, se reducirá en cuatro horas en el año 2017 y en otras cuatro horas en el año 2018, quedando fijada en 1.792 horas. El cómputo de jornada se efectuará por años naturales.

Es decir, que la jornada equivale a unas 40 horas semanales, pero debéis de tener en cuenta que para el año 2018 se reducirá a 1.792 horas. Es decir, se harán menos de 40 horas semanales, si usted como trabajador en la industria del calzado, realiza más de esas 40 horas, las mismas se le deberán de abonar y COTIZAR  de forma extraordinaria y dependiendo de su grupo y categoría profesional, se las deben de pagar a una cantidad o a otra, y como me viene "a huevo" os traigo el siguiente artículo:

Artículo 42. Horas Extraordinarias.
Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo 22 del Convenio; es decir, que excedan de las 1.800 anuales.
El precio de referencia de la hora extraordinaria será del 25% sobre la hora ordinaria, salvo pacto en contrario, respetando los acuerdos que existan a la firma del convenio y futuros.

Es claro ¿no? si a usted normalmente le pagan la hora a 10,00€, cuando realice una hora extraordinaria se la deben de pagar a 12,50€.

Pongamos un ejemplo real basado en la tabla salarial del convenio que estamos tratando. Imaginemos que usted trabaja en una empresa de calzado, que se encuentra usted en el Grupo III (fabricación) y en el nivel 1. Su salario por día sería de 32,02€, es decir, le están pagando la hora a nada más y nada menos que 5,67€. Si realiza usted una hora extraordinaria, esta, además de tener que declararse, y cotizarse, se la abonarán a 7,08€. Usted pensará: vaya miseria! Pero en realidad, si usted está haciendo 20 horas de más a la semana, al mes acaban siendo 80 horas de más, esas 80 horas a 7,08€ hacen un total de 566,40€ ¿como lo ve ahora? 

Pero además, tendrá que comprobar usted si tiene prorrateadas las pagas extraordinarias, o no. ¿Lo ha comprobado? ¿sabe que tiene derecho a dos pagas al año? 


Artículo 35. Gratificaciones Extraordinarias.
La retribución salarial anual comprende dos pagas extraordinarias, siendo el importe de cada una de ellas el equivalente al salario de 30 días. Su pago se realizará: Una en Julio y otra en diciembre, o prorrateadas en los periodos habituales de pago.


Y si por causalidad, usted necesita llevar a su hijo al médico o a un familiar donde no pueden darle la cita en un horario fuera del de trabajo y no puede asistir al trabajo, se tiene que ausentar una hora, usted tiene hasta un máximo de 18 horas al año por ese motivo, y NO le pueden descontar esas horas, se las tienen que abonar. 

Artículo 27. 11. La asistencia a clínicas y consultorios médicos durante la jornada de trabajo, será retribuida con arreglo al salario de convenio, siempre que estos no tengan establecidos horarios de consulta que permitan asistir a ellos fuera de la jornada de trabajo. Bien entendido que el personal no podrá hacer uso de este derecho por un periodo superior a las 18 horas anuales, dentro de este periodo se podrán utilizar las mismas horas para acompañamiento de hijos menores y de personas mayores de primer grado de consanguinidad o afinidad que presenten una necesidad real de tal acompañamiento en base a razones de edad, accidentes o enfermedades que hagan que no puedan valerse por sí mismas y por lo tanto no están en condiciones de acudir solas a las visitas médicas.
Quedan exceptuados de esta limitación y por tanto al margen, los casos en que la asistencia a centros médicos venga determinada por prescripción facultativa, en que deberán retribuirse al salario Convenio las horas justificadas. Asimismo tampoco quedan incluidos en esta limitación los tres días anuales en la primera baja por enfermedad, que se abonarán al 50% del salario diario. En todos estos casos las ausencias deberán ser debidamente justificadas.


Supongo que os habréis parado a leer con detenimiento lo que he subrayado, y sí, así es, estáis leyendo bien. En la primera baja por enfermedad (al año), los tres primeros días SÍ que se pagan, al 50% del salario diario. Lo dice muy claro este artículo. 

Ah! y no os olvidéis que para los que tenéis pactado reducción de jornada por conciliación familiar, tenéis derecho a dicha reducción hasta que los peques cumplan la edad de 12 años. 

Espero que la lectura de estos artículos os animen a que os hagáis con el convenio colectivo correspondiente para que seáis conocedores de vuestros derechos, porque los tenéis y nadie os puede privar del uso de ellos y mucho menos pasárselo por donde algún que otro tirano dice que se lo pasa.

Por cierto, para que no se me quede en el tintero, creo que para la próxima revisión del convenio de la industria del calzado se debería de proponer un salario distinto para los “lameculos” del jefe ¿os suenan no?  porque lo creáis o no deberían de tener un plus por la actividad que desarrollan, mirar hacia otro lado cuando se pisotean los derechos de sus compañeros y desgastar la lengua en el trasero de un tirano debe de ser muy perjudicial para conciliar el sueño, y eso se merece un plus, piénselo, un plus tipo: “30 días de vacaciones junto a su tirano favorito para que pueda seguir desgastando su lengua por el agujero donde se reconocen los perros”.

No importa si usted se encuentra sólo ante esta batalla, si usted ha decidido pelear por lo que es suyo eso es un gran paso ¿sabe por qué? porque eso hará que se una a algún compañero que también ha decidido pelear por lo que le corresponde. Por desgracia es muy frecuente echar la vista hacia otro lado cuando algún compañero de trabajo sufre una humillación o una conformidad en el pisoteo de los derechos de los trabajadores. Es cierto que es necesaria la unión en este tipo de abusos, pero el miedo no deja que esa unión aflore y eso el tirano lo sabe. Lo único que tiene que hacer es superar ese miedo, sólo tiene que dar un paso, está justo ahí, al otro lado, sólo tiene que salir de esa zona de confort un momento, verá que no pasa nada, y si pasa algo es mucho mejor que lo que tiene ahora. Deje de pensar que usted sólo no puede, porque está totalmente equivocado, claro que puede, son sus derechos, suyos, no son de nadie más. Confíe en usted. Porque puede ocurrir que usted se encuentre en una empresa de este tipo: 




Y entonces, como comprenderá, si su empresa es de la del tipo de la ilustración que le acabo de mostrar, usted tiene uno de los mayores tiranos del "universo", no puede quedarse de brazos cruzados, y no necesita a nadie, usted mismo puede valerse para exigir sus derechos, mire ese dibujo y siéntase orgulloso de no ser ninguno de esos "lameculos" que salen en él. Usted es diferente, usted tiene dignidad. Usted duerme tranquilamente por las noches. Usted y su conciencia rara vez se cruzan, su dignidad está por encima de su miedo, su dignidad le está diciendo que coja ese convenio y se ponga a leer porque no está pidiendo nada que no le corresponda por ley. 

Y algo más les quiero contar,  no es que esto ocurra única y exclusivamente con los trabajadores del calzado, ocurre con otro tipo de trabajos igualmente, y debo decirles que esos otros trabajadores también tienen derechos, coja su convenio de trabajo y póngase a leer, es una de las mejores armas, ya se lo he dicho: leer, y una vez sepa lo que le corresponde, actúe, no se quede de brazos cruzados, acuérdese de ella, de su dignidad. 



miércoles, 2 de noviembre de 2016

Comprobaciones de la oficina liquidadora


En el año 2013 se procedió a la publicación de la Orden 23/2013, de 20 de diciembre, “de la Conselleria de Hacienda y Administración Pública, por la que se establecen los coeficientes aplicables en 2013 al valor catastral a los efectos de la comprobación de valores de determinados bienes inmuebles de naturaleza urbana en el ámbito de los Impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y sobre Sucesiones y Donaciones, así como la metodología empleada para su elaboración y determinadas reglas para su aplicación”, con entrada en vigor el 28 de diciembre de 2013, abrió una nueva etapa en el campo de las comprobaciones de valores en la Comunidad Valenciana.

Dicha Orden no venía más que a decir que si usted procede a comprar un bien inmueble no podrá hacerlo por debajo de unos "valores" que han sido impuestos por la propia Administración,y si lo hace por debajo de esos valores, se le notificará una complementaria, es decir, le vendrá a casa una "multa" por haber realizado una compraventa por debajo de lo exigido por parte de la Administración.

Le voy a poner un ejemplo:
             Usted compra una cosa que ha visto a muy buen precio por 40.000,00€. Se va al notario y escritura por ese precio.
                Resulta, que el valor catastral de ese casa es de 35.000,00€, y la Administración, a través de la Orden 23/2013 de 20 de diciembre le dice que para comprar esa casa como mínimo se debe de vender por 42.000,00€. Este último número se calcula de la siguiente forma: La administración aplica unos coeficientes sobre el valor catastral, en este caso se ha aplicado un coeficiente de 1,2. Es decir, el valor por el que la administración le obliga a comprar es el de: 35.000,00 x 1,2= 42.000,00€.

Como usted ha comprado por debajo de ese valor, el impuesto que usted ha pagado ha sido menor, y es ahí dónde la administración le va a girar esa multa junto con los intereses correspondientes por no haber pagado en el plazo reglamentario. 

Quizás usted se pregunte: ¿y por qué se multiplica por 1,2? Pues eso mismo nos preguntamos todos!! y ese fue el motivo por el cual nos fuimos a los Tribunales y que fueran ellos quienes nos dieran una explicación sobre ello.  La Administración procedió a aplicar unos coeficientes a cada municipio, así que dependiendo del municipio en el cual usted viva, se le aplicará un coeficiente u otro. Esto parece bastante injusto ¿no? En realidad la Administración no procede a comprobar el valor real de ese bien inmueble, ni sabe en qué estado de conservación se encuentra, ni en qué punto del municipio se encuentra, si está en el centro o en las afueras, si es un ático sin ascensor o un entresuelo, lo que efectivamente cambiaría su valor. En realidad la Administración no comprueba el valor de mercado. 

De esto se da cuenta claramente el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana con  la decisiva Sentencia 1336/13 de 1 de octubre, en la que se establece que “la Administración no se cerciora del estado real del inmueble y aplica parámetros no convenientemente individualizados” 

Dicha Sentencia dejó claro que “ni la regulación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ni la del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones contemplan una gestión administrativa colectiva en la determinación de las bases tributarias a aplicar. Justo lo contrario de lo que ocurre con el sistema actualmente consagrado en el Texto de la Ley de Haciendas Locales para la gestión del Impuesto sobre Bienes Inmuebles o del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana: en uno y otro impuesto, la base viene determinada por el valor catastral del inmueble cuantificado por la colectiva Ponencia de valores cuya elaboración se encomienda a una organización administrativa ad hoc”.

Es decir que para liquidar dichos impuestos no se requiere tener en cuenta unas bases tributarias impuestas por la Administración, lo que no ocurre con el IBI o el Plusvalía que sí exige esas bases tributarias que son sus valores catastrales. 

Posteriormente nos encontramos con la sentencia 445/15 de 28 de octubre de 2015, dictada por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso del TSJ de la Comunidad Valenciana, que se remite totalmente a la ya mencionada Sentencia de 1 de octubre de 2013 y se mantiene señalando que “El principio de unidad de doctrina y seguridad jurídica obligan a mantener el mismo criterio, solamente indicar que las argumentaciones sobre la Orden de 23/2013, en nada afectan para mantener la opinión contraria, pues la referida Orden al establecer un sistema de coeficientes para la determinación del valor del inmueble no obvia las inmotivaciones de la comprobación de valores realizada por la administración, que persisten en los errores y vicios señalados por la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre las que se encuentra la sentencia citada”.

Es decir, la Administración procede a fijar unos valores que no son motivados, no se tiene en cuenta ni los años del bien inmueble, ni si es un ático, un bajo, un garaje, está en el centro de la ciudad, etc. Y por último, se sigue la misma línea con la Sentencia 62/17 de 15 de febrero de 2016 dictada por la  Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso del TSJ de la Comunidad Valenciana:

Expuesto el sustrato normativo a analizar, por razones de coherencia argumentativa, abordaremos el estudio de la cuestión nuclear referida a la legalidad de la Orden 4/2014, la cual -ya se anticipa la conclusión- no satisface las exigencias del principio de jerarquía normativa, artículo 9.3 de la Constitución Española, las impuestas por el artículo 10.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados o, en su caso por el artículo 9 de la Ley del ISD, ni por el art 158 del Real Decreto 1065/2007, que aprueba el Reglamento de gestión e inspección tributaria, ni respeta los criterios jurisprudenciales que en materia de comprobación de valores en los citados impuestos ha establecido el TS, razones que conducirán, como se expondrá, a la declaración de nulidad de la Orden y por tanto a su expulsión del Ordenamiento jurídico”.

 “La regulación legal tanto para el ITPAJD como el ISD, determina que se trata de dos impuestos cuyo sustrato jurídico económico se establece mediante el valor real, ni si quiera contemplan, que el valor que configura la base imponible sea el catastral, la Ley del ITPAJD y la del ISD no permiten tributar en esos impuestos por un valor estimado, como sucede con las estimaciones objetivas por signos, índices y módulos en el IRPF, por lo que la aplicación del método de comprobación de valor, debe ajustarse a dicha prevención y si la administración opta por el cauce del art 57.1.b) LGT, “Estimación por referencia a los valores que figuren en los registros oficiales de carácter fiscal”, deberá hacerlo con todas las prevenciones necesarias en su aplicación que impidan un resultado meramente estimativo”.
“En definitiva, la aplicación de los criterios jurisprudenciales citados, exige que la comprobación del valor tiene que atender al caso concreto, al concreto y específico bien inmueble a valorar, sin embargo en el caso de autos, aplicando la metodología prevista por el artículo 57.1.b LGT, en los términos en que ha sido desarrollado por la Orden 4/2014, hemos de concluir que se ha omitido la valoración individual, que lleve del coeficiente medio al del bien concreto transmitido, por lo que ni la metodología (equiparación de valor medio con valor individual) es idónea, ni satisface la determinación del valor comprobado en los términos que exige al jurisprudencia. Y dicho valor “real” individualizado no puede ser fijado como consecuencia de la mera asunción de unos “valores estimativos” a que alude el artículo 57.1.b LGT, tal y como se ha desarrollado en la Orden 4/2014, pues ello implica exigir un tributo en base a valores genéricos, que no atienden a las circunstancias físicas y económicas de cada inmueble”.

La sentencia 62/17 de 15 de febrero de 2016 declara la nulidad de la Orden 4/2014 y por tanto su expulsión del ordenamiento jurídico. A raiz de la misma se procedió a condenar en costas a la Administración, pero lo más sorprendente es que la Generalitat Valenciana ha decidido continuar utilizado el punto b, del artículo 57.1. de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, publicando el pasado día 1 de junio la “ORDEN 3/2016, de 26 de mayo, de la Conselleria de Hacienda y Modelo Económico, por la que se establecen los coeficientes aplicables en 2016 al valor catastral a los efectos de los impuestos sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y sobre sucesiones y donaciones, así como la metodología empleada para su elaboración y determinadas reglas para su aplicación“, pero no se crean que la Administración disimula en no conocer la nulidad de dicha Orden. En el preámbuto de la Orden 3/2016 se establece: 

Esta administración es conocedora de la controversia entre las resoluciones de las salas de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de Justicia, sin que exista, hasta la fecha, jurisprudencia aplicable al caso, respecto a la idoneidad del medio previsto en el artículo 57.1.b de la Ley General Tributaria para determinar el valor real a los efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones“.
“Por ello, en tanto no exista jurisprudencia sobre la materia, la aplicación de la presente orden se circunscribe a los efectos previstos en el artículo 90 de la Ley General Tributaria“.
En tanto no exista jurisprudencia sobre la idoneidad del medio previsto en el artículo 57.1.b de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria para la determinación del valor real en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, la comprobación de valor en los citados impuestos se realizará aplicando alguno de los demás medios enumerados en el artículo 57.1 de la Ley General Tributaria, especialmente el dictamen de peritos de la Administración“.
El artículo 90 de la LGT establece que:
“1. Cada Administración tributaria informará, a solicitud del interesado y en relación con los tributos cuya gestión le corresponda, sobre el valor a efectos fiscales de los bienes inmuebles que, situados en el territorio de su competencia, vayan a ser objeto de adquisición o transmisión.
2. Esta información tendrá efectos vinculantes durante un plazo de tres meses, contados desde la notificación al interesado, siempre que la solicitud se haya formulado con carácter previo a la finalización del plazo para presentar la correspondientes autoliquidación o declaración y se hayan proporcionado datos verdaderos y suficientes a la Administración tributaria. Dicha información no impedirá la posterior comprobación administrativa de los elementos de hecho y circunstancias manifestados por el obligado tributario.
 3. El interesado no podrá entablar recurso alguno contra la información comunicada. Podrá hacerlo contra el acto o actos administrativos que se dicten posteriormente en relación con dicha información. La falta de contestación no implicará la aceptación del valor que, en su caso, se hubiera incluido en la solicitud del interesado“.


En resumen,  la Administración NO PUEDE girar una complementaria por comprobación de valores si se ha escriturado respetando los valores publicados por la Administración a efecto de pago del ITPyAJD. Si le llega una complementaria por la compraventa de un bien inmueble no se limite a pagar sin más, tendrá que comprobar hasta qué punto la Administración está en lo cierto y si procede o no esa comprobación.  


Es cierto que, por fin, la Orden 3/2016, introduce una serie de coeficientes correctores al coeficiente multiplicador correspondiente a cada municipio en función de la zona en la que se ubique el inmueble, la planta donde se sitúe la vivienda, especialmente en el caso de edificios de viviendas sin ascensor, el uso distinto al residencial para el caso de garajes y trasteros, y para las viviendas unifamiliares o pareadas.

Si usted adquirió una vivienda entre el año 2013 y hasta abril de 2016, y la oficina liquidadora le ha girado una complementaria, que usted pagó religiosamente  por "creer" que tenía que hacerlo, le sugiero que proceda a solicitar una devolución de ingresos indebidos. Tiene usted cuatro años para hacerlo, y la base argumentativa sobre ello es la que le acabo de dejar en estas líneas. Ya sabe que si tiene algún tipo de duda en Carbonell Abogado estamos encantados de atenderle, somos defensores de los derechos del ciudadano y no permitimos el abuso sobre los mismos.  

Espero que les sirva de ayuda. 

martes, 1 de noviembre de 2016

No quiero ser tu primer amor

No es que no hubiera querido estar aquel día, no, no es eso, es que ese día no debía de estar, de haberlo hecho, hoy no estaría aquí, me refiero a que ese día andaba yo con muñecas y tú experimentado todo lo nuevo que te trae un primer amor. Me hubiera encantado ser la primera en recibir ese primer “te quiero” que fuiste capaz de dedicar, o  coger tu mano en ese primer paseo, la primera en poder rozar tus labios, pero no fue así, ya lo he dicho, y no lo fue porque entonces hoy no sería lo que es, y prefiero que sea hoy, aquí y ahora, a que sea ayer, allí y pasado. Y no es que me ande con un juego de palabras, en realidad lo que quiero contarte es que el no haber estado en esa primera vez es lo que ha hecho que hoy esté contándote esta historia, la historia de dos personas que decidieron explorar caminos totalmente distintos, no dejándose llevar por las normas que imponía la sociedad, sin ataduras, con ideas claras, dos personas esperando esa “casualidad” a la cual yo le he puesto tu nombre, y quizás tú, le hayas puesto el mío. 

No hicimos caso de esos momentos en que el resto te decía cuándo había que comprar un coche, una casa, contraer matrimonio y formar una familia, nosotros decidimos “pasar” de todo aquello y seguir nuestras ilusiones, nuestras metas, lo que nos hizo felices, y fue en un punto en concreto donde nos cruzamos, nos miramos, y quiero recordar que en aquel instante no nos prestamos atención, yo andaba con lo mío, tú cargabas con lo tuyo, e insisto,  en aquel momento seguimos confiando en nuestra “razón” y pasamos de largo, tú de mí y yo de ti. Pero como quiera que lo que es “es”  y lo que no es “no es” ya pudimos coger distintos caminos y correr, andar con nuestra metodología, que al final, y tras dar varias vueltas, volvimos a coincidir en otros puntos concretos donde igualmente pasamos desapercibidos, no fuimos más que dos personas que se cruzan al andar, sin atención alguna, hasta que un invierno, uno de esos días de celebración familiar, de esos días   consumistas que seguramente lo crearon grandes empresarios dedicados a vender productos que no necesitamos pero compramos, tú “pensaste” en mí, o al menos así lo imagino, y ese pensamiento se convirtió en palabras enviadas de forma tecnológica que recibí, sonreí, te recordé, agité la cabeza en el intento de evadir tu presencia imaginada  y no contesté.  


Pero ya no pude. No tenía tiempo de pensarte, nunca tengo tiempo de nada, mi tiempo es mío, y es para lo cotidiano, para el trabajo, nada de cursiladas ni de amores pasajeros, que ya tenemos una edad donde se sabe lo que se sabe y se hace lo que se hace. Pero no pude. Y en el resto de ocasiones en las que tuvimos que cruzarnos ya no pasaste desapercibido, yo disfrutaba prestándote atención, disfrutaba examinando cada uno de tus gestos, me gustaba oírte, y como quiera que creía haber olvidado a sonreir, de pronto me encontraba con una sonrisa provocada por el mero recuerdo de la tuya. Me asusté, claro que lo hice, pero siendo que el miedo sólo se le tiene a lo desconocido llegué a la conclusión de que ese temor desaparecería en el momento en el que conociese lo que tanto me atemorizaba, quizás aquello fuera la solución para tal pánico. Y como el que no quiere la cosa comencé a meterme en “sensaciones quinceañeras” que me provocaban vergüenza en los momentos en que realizaba un repaso de cómo había ido el día. No lo pude evitar. Ya estaba atrapada. Y entonces nos volvimos a cruzar. Yo ya andaba con más de lo mío y tú ya no cargabas con lo tuyo. Intercambiamos palabras, manteniendo la compostura, tú para que supiera que eras un caballero, yo para demostrarte que era una señorita, y entre composturas y demostraciones terminamos entregándonos, como si de dos adolescentes en su primer amor se tratara. Por eso, no es que no hubiera querido estar aquel día, es que no lo cambio por el de hoy, mi vida.


lunes, 31 de octubre de 2016

El desconocimiento de la ley "sí" exime de su cumplimiento

Quizás a usted le parezca extraño o incluso alarmante, pero he de decirle que hasta julio del año pasado, no se consideraba abuso sexual si la relación era consentida con una menor que tuviera más de 13 años, ha leído usted bien. Sí. Si usted tiene una hija de 14 años que, el año pasado,  mantenía relaciones sexuales con un adulto de 30 años (por ponerle un ejemplo) debe de saber que aquello no era abuso sexual siempre y cuando la menor lo estuviera consintiendo. En “El Vaticano”, lo que resulta todavía más curioso, es que la edad mínima de consentimiento sexual se establece a los 12 años, y aquí es dónde me permito expresar “con la iglesia hemos “topao””.

En julio de 2015 hubo una reforma penal en la que se procedió a elevar la edad de consentimiento sexual, así, a partir de esa fecha, se considera que existe abuso sexual, aún teniendo consentimiento de la menor, si ésta tiene menos de 16 años. Es decir, a partir  de los 16 años y si hay consentimiento, no se considerará abuso sexual.
España elevó dicha edad como consecuencia de que el Comité de los Derechos del Niño de la ONU le había solicitado en  varias ocasiones que elevase la edad de consentimiento sexual, dado que era una de las más bajas de Europa. Lo más descabellado, desde mi punto de vista,  no es saber cuándo un menor puede, debe o quiere mantener relaciones sexuales, si no poner un límite de edad a "tan temprana edad". Ciertamente, creo, que eso depende de la educación sexual que cada menor reciba en su casa.

Tengo amigos que tienen hijos y aplauden que “le metan mano” a las niñas en el colegio, les parece incluso un juego y me dicen que esperan que sus hijos sean grandes “ligones”, es evidente que visto los genes que traen de los padres, ligones ligones no sé si terminarán siendo pero “la tiranía” ya se la llevan inculcando desde pequeños.
También tengo amigos que tienen hijas que son capaces de sacar una escopeta al primer “desgraciado” que intente acercarse a su pequeña, se les olvida que eso de protegerlas está muy bien, pero que lo importante es enseñarlas a protegerse ellas mismas y que sean capaces de distinguir si lo que viene de lejos  es un tirano o no.
Con 14 años, yo andaba emocionada con mi primer beso, creía que iba a ser como en las películas, que incluso sonaría música mientras ocurría, pero nada de eso, casi salgo corriendo cuando me percaté que aquel beso duraba más de lo que yo había imaginado, es decir duraba más de un par de segundos. Por aquella edad andaba en esa fase dónde ya quieres ser grande pero no puedes evitar emocionarte con una “Chabel”, una muñeca que por aquella época estaba de moda, como la Nancy, Barbie, Pin y Pon… de ahí que me parezca tan asombroso que una niña a esa edad esté pensando en mantener relaciones sexuales, ya sé que no es la misma época, y que los adolescentes de ahora nada tienen que ver con los de antaño, pero es que a esa edad, ni tan siquiera nos hemos desarrollado como mujeres, quiero decir, que aún no hemos terminado nuestro crecimiento físico, a algunas ni tan siquiera les ha llegado la menstruación, ¿es posible que llegue antes la relación sexual que la menstruación? Es como si todavía no estuviéramos preparadas para eso.
Todo esto se lo cuento a colación de un reciente Sentencia que me ha dejado un poco “anonadada” y de la cual todavía no salgo de mi asombro:

“La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha anulado la condena a un hombre por abusos sexuales a una niña de 14 años con la que comenzó una relación sentimental consentida antes de que cambiara la ley que elevó la edad de consentimiento sexual a los 16 años.”

La sentencia, de fecha 17 de octubre de 2016 (sentencia número 782/2016, ponente señor Marchena Gómez), estima el recurso de casación interpuesto por el acusado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid. La Audiencia Provincial le condenó a cinco años y un día de prisión por dicho delito, pero el hombre (de 29 años) argumentó que la menor había consentido los encuentros sexuales con anterioridad a que entrara en vigor la reforma penal. Le han dado la razón y está absuelto.
Sí, no me he equivocado, un hombre de VEINTINUEVE años, mantiene relaciones sexuales con una niña de CATORCE años, y como la niña lo consentía NO se considera delito, NO es abuso sexual, y yo también me pregunto lo mismo: ¿ Un hombre de 29 años que mantiene relaciones sexuales con una menor de 14 años es normal? Me refiero a que alguien de 29 años, estoy convencida que puede mantener relaciones sexuales con alguien de su edad, pero buscar a alguien que podría ser tu propia hija es lo que me resulta altamente chocante. 
Y ahora vengo en contarles en lo que siempre le insisto sobre las redes sociales y lo de subir fotos de menores…..Los hechos ocurren cuando este señor, insisto, de  29 años, comenzó una relación sentimental en 2015 con una niña de 14 años, a través de Facebook, esa relación a través de Facebook, se convirtió en una relación real donde habían  contactos sexuales consentidos y por lo tanto legales, insisto la niña tenía 14 años. 
El 1 de julio de 2015 entró en vigor la reforma del Código Penal que elevó el consentimiento sexual a los 16 años. Tras ese cambio de la ley, el hombre y la menor seguían a lo suyo y  mantuvieron dos encuentros con penetración los días 20 de julio y 16 de agosto de 2015.
Basándose en esas fechas la Audiencia Provincial de Valladolid consideró delictivos esos dos contactos sexuales que el acusado tuvo con la niña tras el cambio normativo, y en ellos se basó su condena, no así los anteriores a esa fecha del 1 de julio de 2015.
El acusado recurrió al Tribunal Supremo alegando que cuando comenzó la relación afectiva con la menor en el plano sexual, en mayo de 2015, no existía ninguna ilegalidad. En el propio recurso que presentó argumentaba lo siguiente: "...¿es posible que una persona de nacionalidad ecuatoriana, cuyos vínculos sociales se establecen sólo dentro de esa comunidad, que carece de estudios, no habituado a la lectura de prensa ni de contacto con medios de comunicación en informaciones de tipo legal, pudiera conocer que había entrado en vigor una norma que modificaba, de la licitud a la ilicitud, una relación de raíz efectiva, elevando la edad hasta 16 años?".

Y aquí llega la respuesta, que el Tribunal Supremo le da a dicha pregunta, y lo hace concretamente en el Fundamento Tercero de la Sentencia:
"A) Es evidente que la efectividad del mensaje imperativo de la norma penal exige dar por supuesta una presunción de racionalidad y no arbitrariedad, así como conectar su origen con la legitimidad del poder normativo de quien emana. Pero también exige admitir la existencia de un marco de excepcionalidad en el que tienen cabida supuestos en los que ese mensaje puede llegar distorsionado a un concreto destinatario o, incluso, neutralizado, siempre en atención a sus circunstancias personales y al contexto sociocultural en el que se desarrolla la acción antijurídica. La regulación de esos casos y la definición de sus efectos en el plano de la culpabilidad refuerzan la vigencia del mandato imperativo de la norma y le añaden dosis de legitimación, como consecuencia de la racionalidad y la humanidad del sistema jurídico.

Reconocer virtualidad jurídica a la ignorancia de la norma penal --más allá del debate histórico sobre el principio de la ignorantia iuris non excusat-- no afecta a la validez de la norma, ni debilita los contornos de antijuridicidad material definidos por el legislador. Nuestro sistema no puede aferrarse ciegamente a la objetiva imposición de la pena sin detenerse en la exigencia individualizada de culpabilidad en el infractor. De lo que se trata, al fin y al cabo, es de fijar con precisión los presupuestos de la vencibilidad del error. Y no es ésta, desde luego, una tarea fácil. Resulta imprescindible definir hasta dónde alcanza el deber de información que algunos consideran inseparable a todo destinatario de la norma penal. Y es clásica la tesis que sostiene que el baremo para la determinación de la evitabilidad del error no es muy distinto del utilizado para concluir la existencia de un delito imprudente. Se ha apuntado también que para el conocimiento de la antijuridicidad no es preciso representarse previamente la posible antijuridicidad del hecho que se va a ejecutar. Basta un saber implícito, actualizable sin dificultad para que pueda proclamarse un verdadero conocimiento de la significación antijurídica del hecho imputado. Desde otra perspectiva, la doctrina alude al conocimiento potencial de esa antijuridicidad que, de poder ser afirmado, nos situaría en el terreno de la vencibilidad, al ser reprochable su ausencia al propio autor.

Sea como fuere, lo que es evidente es que sólo podrá exigirse un comportamiento ajustado a la norma a aquel que se encuentre en una posición de igualdad respecto de lo que el órgano judicial considere el destinatario ideal de la norma. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala -no sin críticas doctrinales que cuestionan el presupuesto de una moral compartida por todos los integrantes de la sociedad- ha llegado a proclamar la existencia de una presunción iuris tantum respecto de lo que denomina infracciones de carácter material o natural. También lo es que la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de autodeterminación sexual, podría situarse, sin grandes esfuerzos argumentales, en esa categoría. El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es, desde luego, cuestión menor.
Pero nada de esto se dibuja en el hecho probado al que hemos de atenernos y que delimita el objeto del presente motivo.
B) La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en numerosos precedentes sobre esta materia.
Hemos dicho que constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido -error directo de prohibición-, bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación -error indirecto de prohibición-, la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible (cfr. SSTS 379/2012, 21 de mayo; 1238/2009, 11 de diciembre; 753/2007, 2 de octubre y 181/2007, 7 de marzo).
Hemos dicho también que la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo (STS 482/2007, 30 de mayo). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento (SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio)."

"Para definir el alcance del error y su incidencia -atenuatoria o exoneratoria- en la culpabilidad del acusado, hemos de dilucidar si la distorsión en el mensaje imperativo de la norma penal era o no evitable"


"Los contactos sexuales mantenidos durante el primer semestre del año 2015 eran, por tanto, totalmente ajenos al derecho penal", subraya la sentencia.

A partir del 1 de julio, cuando entra en vigor la reforma del CP y se eleva la protección de la indemnidad sexual de los menores, de 13 a 16 años, "se produce así la paradoja de que una relación sentimental --la sentencia habla del 'amor' que la menor sentía por el acusado y de su deseo de mantener una relación de 'noviazgo'-- permitida por el derecho penal, se convierte en delictiva a raíz de la publicación de la reforma en el Boletín Oficial del Estado".

"De este modo, una decisión de política criminal --cuya legitimidad formal no es objetable-- condena a la clandestinidad una relación afectiva que, más allá de la excepcionalidad con la que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en un entorno social de tolerancia y, como tal, indiferente al derecho penal".

Desde esta perspectiva, considerar que el error de prohibición tiene carácter vencible --como los jueces de instancia-- "supone aceptar que todo aquel que mantiene una relación sentimental fronteriza con los límites en los que el derecho penal sitúa la capacidad de autodeterminación sexual, está obligado a una consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, con el fin de descartar que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual".

En resumen, que como ya se mantenía relaciones sexuales, consentidas, con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma penal, el hombre de 29 años no podía imaginar que lo que era lícito ayer se convertía en ilícito hoy, y más si carece de estudios, no habituado a la lectura de prensa ni de contacto con medios de comunicación en informaciones de tipo legal, como este señor argumentó en su escrito de recurso. 
Y hasta aquí, desde mi humilde opinión,  se ha pasado por encima de una máxima que todos los estudiantes de derecho hemos aprendido en la carrera: El desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento.

Cabe preguntarse, si entonces, este noviazgo continúa, y la menor todavía no ha cumplido los 16 años y existen relaciones sexuales ¿es abuso  o no es abuso? ¿ Ya sabe este señor de 29 años que mantener relaciones sexuales con menores de 16 años es considerado abuso sexual o todavía lo desconoce? 

Opinen ustedes mismos, mi opinión creo que la he ido dejando, de forma involuntaria e inconsciente a lo largo de esta publicación.


Hagánse un gran favor: Eduquen a sus hijos. Eduquen a sus hijas. Y esto se lo digo, porque seguramente los que peor sabor de boca se hayan llevado con este asunto, sean los padres de la menor de 14 años y no se olviden de los padres de la otra parte.