Quizás a usted le parezca extraño
o incluso alarmante, pero he de decirle que hasta julio del año pasado, no se
consideraba abuso sexual si la relación era consentida con una menor que
tuviera más de 13 años, ha leído usted bien. Sí. Si usted tiene una hija de 14
años que, el año pasado, mantenía relaciones
sexuales con un adulto de 30 años (por ponerle un ejemplo) debe de saber que
aquello no era abuso sexual siempre y cuando la menor lo estuviera consintiendo.
En “El Vaticano”, lo que resulta todavía más curioso, es que la edad mínima de
consentimiento sexual se establece a los 12 años, y aquí es dónde me permito
expresar “con la iglesia hemos “topao””.
En julio de 2015 hubo una reforma
penal en la que se procedió a elevar la edad de consentimiento sexual, así, a
partir de esa fecha, se considera que existe abuso sexual, aún teniendo
consentimiento de la menor, si ésta tiene menos de 16 años. Es decir, a
partir de los 16 años y si hay
consentimiento, no se considerará abuso sexual.
España elevó dicha edad como
consecuencia de que el Comité de los Derechos del Niño de la ONU le había
solicitado en varias ocasiones que
elevase la edad de consentimiento sexual, dado que era una de las más bajas de
Europa. Lo más descabellado, desde mi punto de vista, no es saber cuándo un menor puede, debe o
quiere mantener relaciones sexuales, si no poner un límite de edad a "tan temprana edad". Ciertamente, creo, que eso depende de la educación
sexual que cada menor reciba en su casa.
Tengo amigos que tienen hijos y
aplauden que “le metan mano” a las niñas en el colegio, les parece incluso un
juego y me dicen que esperan que sus hijos sean grandes “ligones”, es evidente
que visto los genes que traen de los padres, ligones ligones no sé si
terminarán siendo pero “la tiranía” ya se la llevan inculcando desde pequeños.
También tengo amigos que tienen hijas que
son capaces de sacar una escopeta al primer “desgraciado” que intente acercarse
a su pequeña, se les olvida que eso de protegerlas está muy bien, pero que lo
importante es enseñarlas a protegerse ellas mismas y que sean capaces de
distinguir si lo que viene de lejos es un tirano o no.
Con 14 años, yo andaba emocionada con mi primer beso, creía que iba a ser como en las películas, que incluso sonaría música mientras ocurría, pero nada de eso, casi salgo corriendo cuando me percaté que aquel beso duraba más de lo que yo había imaginado, es decir duraba más de un par de segundos. Por aquella edad andaba en esa fase dónde ya quieres ser grande pero no puedes evitar emocionarte con una “Chabel”,
una muñeca que por aquella época estaba de moda, como la Nancy, Barbie, Pin y
Pon… de ahí que me parezca tan asombroso que una niña a esa edad esté pensando
en mantener relaciones sexuales, ya sé que no es la misma época, y que los adolescentes de ahora nada tienen que ver con los de antaño, pero es que a esa edad, ni tan siquiera nos hemos desarrollado como mujeres, quiero decir, que aún no hemos terminado nuestro crecimiento físico, a algunas ni tan siquiera les ha llegado la menstruación, ¿es posible que llegue antes la relación sexual que la menstruación? Es como si todavía no estuviéramos preparadas para eso.
Todo esto se lo cuento a colación
de un reciente Sentencia que me ha dejado un poco “anonadada” y de la cual todavía
no salgo de mi asombro:
“La Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo ha anulado la condena a un hombre por abusos sexuales a una niña de 14
años con la que comenzó una relación sentimental consentida antes de que
cambiara la ley que elevó la edad de consentimiento sexual a los 16 años.”
La sentencia, de fecha 17 de
octubre de 2016 (sentencia número 782/2016, ponente señor Marchena Gómez),
estima el recurso de casación interpuesto por el acusado contra la sentencia de
la Audiencia Provincial de Valladolid. La Audiencia Provincial le condenó a cinco
años y un día de prisión por dicho delito, pero el hombre (de 29 años)
argumentó que la menor había consentido los encuentros sexuales con
anterioridad a que entrara en vigor la reforma penal. Le han dado la razón y
está absuelto.
Sí, no me he equivocado, un
hombre de VEINTINUEVE años, mantiene relaciones sexuales con una niña de
CATORCE años, y como la niña lo consentía NO se considera delito, NO es abuso
sexual, y yo también me pregunto lo mismo: ¿ Un hombre de 29 años que mantiene
relaciones sexuales con una menor de 14 años es normal? Me refiero a que alguien de 29 años, estoy convencida que puede mantener relaciones sexuales con alguien de su edad, pero buscar a alguien que podría ser tu propia hija es lo que me resulta altamente chocante.
Y ahora vengo en contarles en lo
que siempre le insisto sobre las redes sociales y lo de subir fotos de menores…..Los
hechos ocurren cuando este señor, insisto, de 29 años, comenzó una relación sentimental en
2015 con una niña de 14 años, a través de Facebook, esa relación a través de Facebook,
se convirtió en una relación real donde habían contactos sexuales consentidos y por lo tanto
legales, insisto la niña tenía 14 años.
El 1 de julio de 2015 entró en vigor la reforma
del Código Penal que elevó el consentimiento sexual a los 16 años. Tras ese
cambio de la ley, el hombre y la menor seguían a lo suyo y mantuvieron dos encuentros con penetración los
días 20 de julio y 16 de agosto de 2015.
Basándose en esas fechas la
Audiencia Provincial de Valladolid consideró delictivos esos dos contactos
sexuales que el acusado tuvo con la niña tras el cambio normativo, y en ellos se basó su condena, no así los anteriores a esa fecha del 1 de julio de 2015.
El acusado recurrió al Tribunal
Supremo alegando que cuando comenzó la relación afectiva con la menor en el
plano sexual, en mayo de 2015, no existía ninguna ilegalidad. En el propio
recurso que presentó argumentaba lo siguiente: "...¿es posible que una
persona de nacionalidad ecuatoriana, cuyos vínculos sociales se establecen sólo
dentro de esa comunidad, que carece de estudios, no habituado a la lectura de
prensa ni de contacto con medios de comunicación en informaciones de tipo
legal, pudiera conocer que había entrado en vigor una norma que modificaba, de
la licitud a la ilicitud, una relación de raíz efectiva, elevando la edad hasta
16 años?".
Y aquí llega la respuesta, que el
Tribunal Supremo le da a dicha pregunta, y lo hace concretamente en el
Fundamento Tercero de la Sentencia:
"A) Es evidente que la
efectividad del mensaje imperativo de la norma penal exige dar por supuesta una
presunción de racionalidad y no arbitrariedad, así como conectar su origen con
la legitimidad del poder normativo de quien emana. Pero también exige admitir
la existencia de un marco de excepcionalidad en el que tienen cabida supuestos
en los que ese mensaje puede llegar distorsionado a un concreto destinatario o,
incluso, neutralizado, siempre en atención a sus circunstancias personales y al
contexto sociocultural en el que se desarrolla la acción antijurídica. La
regulación de esos casos y la definición de sus efectos en el plano de la
culpabilidad refuerzan la vigencia del mandato imperativo de la norma y le
añaden dosis de legitimación, como consecuencia de la racionalidad y la
humanidad del sistema jurídico.
Reconocer virtualidad jurídica a
la ignorancia de la norma penal --más allá del debate histórico sobre el
principio de la ignorantia iuris non excusat-- no afecta a la validez de la
norma, ni debilita los contornos de antijuridicidad material definidos por el
legislador. Nuestro sistema no puede aferrarse ciegamente a la objetiva
imposición de la pena sin detenerse en la exigencia individualizada de
culpabilidad en el infractor. De lo que se trata, al fin y al cabo, es de fijar
con precisión los presupuestos de la vencibilidad del error. Y no es ésta,
desde luego, una tarea fácil. Resulta imprescindible definir hasta dónde
alcanza el deber de información que algunos consideran inseparable a todo
destinatario de la norma penal. Y es clásica la tesis que sostiene que el
baremo para la determinación de la evitabilidad del error no es muy distinto
del utilizado para concluir la existencia de un delito imprudente. Se ha
apuntado también que para el conocimiento de la antijuridicidad no es preciso
representarse previamente la posible antijuridicidad del hecho que se va a
ejecutar. Basta un saber implícito, actualizable sin dificultad para que pueda
proclamarse un verdadero conocimiento de la significación antijurídica del
hecho imputado. Desde otra perspectiva, la doctrina alude al conocimiento
potencial de esa antijuridicidad que, de poder ser afirmado, nos situaría en el
terreno de la vencibilidad, al ser reprochable su ausencia al propio autor.
Sea como fuere, lo que es
evidente es que sólo podrá exigirse un comportamiento ajustado a la norma a
aquel que se encuentre en una posición de igualdad respecto de lo que el órgano
judicial considere el destinatario ideal de la norma. Es cierto que la
jurisprudencia de esta Sala -no sin críticas doctrinales que cuestionan el
presupuesto de una moral compartida por todos los integrantes de la sociedad-
ha llegado a proclamar la existencia de una presunción iuris tantum respecto de
lo que denomina infracciones de carácter material o natural. También lo es que
la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de
autodeterminación sexual, podría situarse, sin grandes esfuerzos argumentales,
en esa categoría. El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien
convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos
sexuales, no es, desde luego, cuestión menor.
Pero nada de esto se dibuja en el
hecho probado al que hemos de atenernos y que delimita el objeto del presente
motivo.
B) La jurisprudencia de esta Sala
se ha pronunciado en numerosos precedentes sobre esta materia.
Hemos dicho que constituye uno de
los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento de
la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario
pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de
reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente
por la creencia de que el hecho está legalmente permitido -error directo de
prohibición-, bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de
justificación -error indirecto de prohibición-, la doctrina penal entiende que
no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es
invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se
considera vencible (cfr. SSTS 379/2012, 21 de mayo; 1238/2009, 11 de diciembre;
753/2007, 2 de octubre y 181/2007, 7 de marzo).
Hemos dicho también que la
apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible,
vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas
del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en
la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de
cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o
de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su
obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las
posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto
activo (STS 482/2007, 30 de mayo). El análisis debe efectuarse sobre el caso
concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con
las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios
subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito
que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se
comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común
conocimiento (SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio)."
"Para
definir el alcance del error y su incidencia -atenuatoria o exoneratoria- en la
culpabilidad del acusado, hemos de dilucidar si la distorsión en el mensaje
imperativo de la norma penal era o no evitable"
"Los contactos sexuales
mantenidos durante el primer semestre del año 2015 eran, por tanto, totalmente
ajenos al derecho penal", subraya la sentencia.
A partir del 1 de julio, cuando
entra en vigor la reforma del CP y se eleva la protección de la indemnidad
sexual de los menores, de 13 a 16 años, "se produce así la paradoja de que
una relación sentimental --la sentencia habla del 'amor' que la menor sentía
por el acusado y de su deseo de mantener una relación de 'noviazgo'-- permitida
por el derecho penal, se convierte en delictiva a raíz de la publicación de la
reforma en el Boletín Oficial del Estado".
"De este modo, una decisión
de política criminal --cuya legitimidad formal no es objetable-- condena a la
clandestinidad una relación afectiva que, más allá de la excepcionalidad con la
que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en
un entorno social de tolerancia y, como tal, indiferente al derecho
penal".
Desde esta perspectiva, considerar que el error de prohibición tiene carácter vencible
--como los jueces de instancia-- "supone aceptar que todo aquel que
mantiene una relación sentimental fronteriza con los límites en los que el
derecho penal sitúa la capacidad de autodeterminación sexual, está obligado a
una consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las
reformas legislativas, con el fin de descartar que un cambio de política
criminal lo haya convertido en delincuente sexual".
En resumen, que como ya se mantenía relaciones sexuales, consentidas, con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma penal, el hombre de 29 años no podía imaginar que lo que era lícito ayer se convertía en ilícito hoy, y más si carece de estudios, no habituado a la lectura de prensa ni de contacto con medios de comunicación en informaciones de tipo legal, como este señor argumentó en su escrito de recurso.
Y hasta aquí, desde mi humilde opinión,
se ha pasado por encima de una máxima
que todos los estudiantes de derecho hemos aprendido en la carrera: El
desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento.
Cabe preguntarse, si entonces,
este noviazgo continúa, y la menor todavía no ha cumplido los 16 años y existen
relaciones sexuales ¿es abuso o no es
abuso? ¿ Ya sabe este señor de 29 años que mantener relaciones sexuales con
menores de 16 años es considerado abuso sexual o todavía lo desconoce?
Opinen ustedes mismos, mi opinión
creo que la he ido dejando, de forma involuntaria e inconsciente a lo largo de
esta publicación.
Hagánse un gran favor: Eduquen a sus hijos. Eduquen a
sus hijas. Y esto se lo digo, porque seguramente los que peor sabor de boca se hayan llevado con este asunto, sean los padres de la menor de 14 años y no se olviden de los padres de la otra parte.