No es como se lo han contado. El vencimiento anticipado.

Uyuyuyuyuyuy!!! ¡La de falacias que pude leer ayer sobre esta Sentencia!

En primer lugar, debo decir que es admirable la capacidad de algunos medios de comunicación para dar lectura a este tipo de Sentencias, que en menos de 5 minutos de conocerla ya han procedido a la lectura de la misma, razonado, estudiado, y publicado un artículo. ¡Qué envidia de capacidad! ¿Se imaginan si los abogados y los jueces tuviéramos esa capacidad? ¡Qué rápido iría todo! Siento decirle que eso es imposible, y es que todo lleva su debido tiempo.

Me temblaban los dedos de ganas de poder escribir sobre esta Sentencia, pero no me parece “profesional” hacerlo sin antes leerla. Por ello, aunque con un retraso mayor que el resto, ahora sí, una vez leída, paso a contarles la interpretación que realizo sobre la misma.

Ayer, el Tribunal Europeo, se pronunció sobre la cláusula del vencimiento anticipado. Algo muy esperado para los consumidores españoles. Nada más conocer la Sentencia, los medios de comunicación comenzaron a crear el “típico alarmismo” para que los consumidores quedaran más decepcionados y seguir alimentando el odio existente hacia las entidades bancaria desde hace unos años. Voy a decirles algo: No es como se lo han contado.

¿Qué les parece si comenzamos por el principio? Vamos a empezar exponiendo qué era lo que se le preguntaba (el Tribunal Supremo y el Juzgado de primera instancia Nº 1 de Barcelona) exactamente al Tribunal Europeo:

En España, la mayoría de las hipotecas contienen una cláusula que establece que el impago de una sola cuota, (un mes) de las 240 o 300 que suele tener un préstamo hipotecario (20 o 25 años), es motivo para que el banco puede solicitar la ejecución hipotecaria. Esto quiere decir, que si no pagas una sola cuota, el banco le pedirá al juzgado quedarse con tu vivienda y eso se hace a través de un procedimiento que se llama “ejecución hipotecaria”. Este procedimiento no consiste en reclamarte cantidades, sino que lo que el banco hace es reclamarte la vivienda sobre la que recae la hipoteca.

Bien, esa  cláusula es abusiva, y ello por crear un desequilibrio entre el banco y el consumidor, Es evidente que el impago de una cuota  de las 240 o 300 que tiene un préstamo hipotecario no puede ser motivo suficiente para que el banco te quite la vivienda. Por eso, se reformó la ley (de enjuiciamiento civil) y se dijo que el impago tenía que ser al menos de tres cuotas. Yo, personalmente, sigo considerando que el impago de esas tres cuotas es abusivo, pero ¿quién soy yo para interpretación alguna?. Sigamos.

Lo que ocurre es que algunos juzgados, lo que hacían es que a pesar de que en la escritura aparecía la cláusula del “impago de una sola cuota”, el juez comprobaba si en realidad se había dado el impago de más cuotas, y si era así, si ese impago superaba el número de las tres cuotas, el juez decidía seguir  adelante con la ejecución hipotecaria a pesar de la cláusula abusiva. 

Esto creó una gran confusión porque el Tribunal Europeo, en la norma que protege a los consumidores (Directiva 93/13) que establece que cuando una cláusula es abusiva y por lo tanto nula, no procede “subsanarla” ni “cambiarla por otra”. Simplemente, la cláusula es nula y es como si no estuviera puesta en el contrato. No existe.

El problema radica en que si esa cláusula es nula y ya no forma parte del contrato, eso quiere decir que entonces el banco ya “no tiene un motivo” para poder iniciar un procedimiento de ejecución hipotecaria. Porque el motivo que tenía para hacerlo es el impago de cuota, pero al quitar esa cláusula ya no hay motivo.

Llegados a este punto uno se pregunta: si no pago la hipoteca ¿qué es lo que me puede reclamar el banco si no puede iniciar la ejecución hipotecaria (quedarse con mi casa)?

Muchas entidades bancarias procedieron a iniciar un procedimiento de reclamación de cantidades, que es lo que se conoce como “procedimiento declarativo”. El banco procede a reclamar las cantidades que el consumidor le adeuda.

¿Cuál es el problema? El problema está en que en este caso, si le dan la razón al banco, éste  podrá entonces quedarse con otros bienes del consumidor (salario, cuentas bancarias, etc…). 

En el procedimiento de ejecución hipotecaria, hoy por hoy, lo único que puede quedarse el banco es la vivienda, que como mínimo se debe de adjudicar por el 75% del valor de tasación, por lo tanto el procedimiento de ejecución hipotecaria es más “beneficioso” para el consumidor.

Pero por otro lado, cuando las entidades bancarias inician el procedimiento ordinario de reclamación de cantidades, y se les da la razón, puede ocurrir lo siguiente:

El único bien que pueden embargar es la vivienda como consecuencia de que el consumidor tiene un contrato que no supera el SMI, no tiene dinero en cuentas corrientes ni vehículo para embargar. Pero resulta que sobre la vivienda hay una hipoteca (la del propio banco) y entonces el banco vuelve a tener un problema. No puede embargar algo sobre lo que hay una hipoteca.

Ya se pueden imaginar la confusión que todo este asunto creó en los juzgados, y por eso se le preguntó al Tribunal Europeo.

Hablemos ahora de la Sentencia ( aquí la Sentencia) del Tribunal Europeo:

En el punto 54 de la misma se establece:

Así, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tal contrato, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, apartado 69, y de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartado 79).

Vamos, que el juez no tiene facultad para modificar, ni sustituir dicha cláusula, pues de hacerlo se estaría beneficiando a las entidades bancarias.

Punto 55:

En el presente asunto, la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el anterior apartado de esta sentencia.

Ahora bien, lo que dice el Tribunal Europeo, que si al declarar esa cláusula abusiva, y por lo tanto nula, eso supone que el contrato no tiene validez, y eso perjudica al consumidor, entonces, y sólo entonces se puede reemplazar esa cláusula, es decir, sólo cuando al no reemplazarla se crea un perjuicio para el consumidor. Por ejemplo, que el consumidor tenga otros bienes, el banco se vaya a un procedimiento ordinario y entonces cabe la posibilidad de que el banco se quede con la nómina, las cuentas y la casa del consumidor. Y si esto fuera así, habría alguien muy interesado en que esa cláusula fuera nula siempre. Adivinan quién ¿No? Exacto: el banco. Por eso el Tribunal Europeo dice claramente que sólo se puede modificar dicha cláusula si al hacerlo se beneficia al consumidor. 

Punto 58:

En efecto, en el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartados 83 y 84).

Y aquí viene lo fundamental: Un préstamo hipotecario en realidad está formado por dos negocios jurídicos distintos:
                -      Préstamo de dinero
                -      Hipoteca

La pregunta es la siguiente: ¿La nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado hace inservible el negocio jurídico de la hipoteca?

Personalmente creo que lo hace inservible, y es que de alguna manera el negocio jurídico de la hipoteca debe de contener una cláusula de incumplimiento ya que de no ser así de nada sirve el negocio de la hipoteca, si bien dicha cláusula de incumplimiento no puede generar un desequilibrio entre las partes y por lo tanto tiene que ser equitativa para ambas. 

Y es aquí donde el Tribunal Europeo le pasa la pelota a nuestros jueces:

Punto 60:

En los presentes asuntos, los contratos a los que se refieren los litigios principales tienen por objeto, por un lado, la concesión de préstamos por parte de un banco y, por otro, la constitución de garantías hipotecarias relativas a tales préstamos…... Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C‑453/10, EU:C:2012:144, apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir.

Punto 62:

No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto.

Y después, el Tribunal Europeo viene a soltar otra “puntaica” para el caso de que los jueces entiendan que aunque se elimine esa cláusula, el contrato hipotecario puede seguir vigente, y es que de ser así, entonces no pueden “sustituir” esa cláusula por otra, a no ser, que el consumidor solicite que quiere que el procedimiento se siga por el cauce de ejecución hipotecaria, ya que es el más beneficioso para el mismo.

Punto 63:

si los órganos jurisdiccionales remitentes llegan a la conclusión de que los contratos de préstamo hipotecario en cuestión pueden subsistir sin las cláusulas abusivas controvertidas en los litigios principales, deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria. En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, apartado 71).

Por todo ello,  el Tribunal Europeo lo único que ha hecho es decir lo que siempre ha dicho: La cláusula es nula y hay que eliminarla del contrato, a no ser que eso perjudique al consumidor (por el tipo de procedimiento a seguir en el juzgado) y eso es algo qué deberá de decidirse por parte de los juzgados españoles.

Ahora, a España le toca hacer deberes y pronunciarse sobre lo siguiente: 

1- Si la eliminación de la cláusula referida al vencimiento anticipado hace inservible el resto del contrato hipotecario. (la cláusula se puede modificar). 

2- Si no lo hace inservible, la cláusula se eliminará pero el consumidor debe de pronunciarse en cuanto a si quiere seguir con el procedimiento de ejecución hipotecaria o no. 

3- Esa solicitud, por parte del consumidor, debería de llevar como mínimo una acreditación de bienes y regular el asunto de las "costas" en este tipo de situaciones. 

No nos queda otra que seguir esperando y estar a lo que resuelva el Tribunal Supremo, dado que fue uno de los tribunales que planteó la cuestión ante el Tribunal Europeo (cuestión c-70/17) y como así también lo hizo el Juzgado de primera instancia Nº 1 de Barcelona (cuestión c-179/17). Habiendo sido este tribunal y juzgado los que plantearon la cuestión, son a ellos a los que les toca mover ficha a no ser que el legislativo quiera darnos una sorpresa, y aprovechando que vienen elecciones, proceda a dictar una norma que regule esta particularidad. Todo es posible, ya lo saben, en época de elecciones.

Pero además se me ocurre otra "solución" de la que las entidades bancarias podrían "tirar" y no es otra que proceder a cambiar todas las cláusulas del vencimiento anticipado de sus préstamos hipotecarios y donde se dice "impago de una cuota" se diga "impago de tres (o más por ser acorde a la nueva ley de crédito inmobiliario)", por lo tanto,  lleve cuidado si recibe una llamada de su entidad bancaria para que vaya a firmar "unos papeles" y usted vaya y no le de por leer, que la letra pequeña ya sabemos todos como funciona. Este tipo de cambios, se deben de hacer, como es evidente ante notario, y el gasto del mismo ya saben que debe de soportarlo la entidad bancaria. Seguramente la entidad bancaria le dirá que le ofrece una mejora en el préstamo y termine cambiando esta cláusula de forma desapercibida para usted, cada situación personal es un mundo, por lo que deberá de valorar si está conforme en cambiar esa cláusula o no. No firme sin leer. Llévese los papeles a casa y léalos tranquilamente. Asegúrese bien de leer todo, absolutamente todo lo que pone en el papel. Si no está seguro consulte siempre con un especialista, lo que se quiera ahorrar por un lado le puede salir más caro por el otro. 

Y con esto espero que hayan podido comprobar que, en realidad, la Sentencia del Tribunal Europeo nada tiene que ver con el alarmismo que ayer se generó, por ello, aunque sé que soy muy pesada y siempre estoy con lo mismo, hagánme caso: 

                                  Lean, la lectura nos hace grandes.                                              

Nos vamos al Tribunal Europeo. Gastos de notario, gestoría y apertura.

Hoy 15 de marzo se celebra el día mundial de los consumidores. Tal día como hoy aprovecho para hablar de las últimas Sentencias que el Tribunal Supremo ha dictado con respecto a ello. Ya somos conocedores del vaivén de este Tribunal, ya no solo con los gastos de hipoteca, también sobre la comisión de apertura.

Creo que esta forma de actuar, por parte de nuestro Alto Tribunal, ha llevado al desgaste de muchos juzgados y audiencias provinciales. Hace algunos años lo que el Tribunal Supremo dictaba, iba "a misa". Hoy la cosa ha cambiado y es más que evidente. Quizá sea por el hartazgo de la sumisión o quizá porque efectivamente tenemos juzgados y audiencias con criterio propio sobre la ley que, al fin y al cabo,  es lo que se tiene que aplicar. 

Y quizá, por eso, la Audiencia Provincial de Ourense el pasado 12 de febrero, y con posterioridad a las Sentencias del Tribunal Supremo en la que se volvía a pronunciar sobre los gastos y la comisión de apertura, se ha alejado de este criterio, de ahí que les traiga esta publicación que espero que les sirva tanto a ustedes, como consumidores, como a compañeros, que junto a mí, luchan por sus derechos.

En cuanto a la comisión de apertura, la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense dice lo siguiente:

Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el sistema normativo de esta clase de contratos contenido en el Código Civil y en el Código de Comercio, no puede percibirse qué tipo de servicio se le otorga al cliente, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero. Y si como gasto (de estudio y otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo) era difícil de entender, del mismo modo es difícil comprender por qué lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio)

Es decir, el banco ya recibe una retribución al darnos un préstamo. Esa retribución se realiza a través de los intereses que se cobran, ya sea el interés normal o el moratorio (cuando se paga fuera de plazo). Por ello, la comisión de apertura no tiene justificación alguna.

Este parte de la Sentencia me encanta: la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en cuanto dicha normativa no impone la introducción, en los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que, tan solo, regula su transparencia y límites.

En resumen, que está muy bien eso de regular las cuestiones bancarias pero eso no significa que dicha normativa esté por encima de la Ley que ampara los derechos de los consumidores, ni que por ello, lo que la normativa bancaria diga suponga su aplicación sin más.

Por último, y en relación a la comisión de apertura, dice la Sentencia:

En este caso no se percibe que la comisión de apertura corresponda o un servicio o gasto real y efectivo y, además, si se considerase como gasto difuso inherente a la actividad de concesión de préstamos, tampoco se acreditó su proporcionalidad. Por todo ello la cláusula debe considerarse abusiva por falta de reciprocidad, al haberse fijado la comisión mediante un porcentaje en relación al nominal del préstamo, sin que conste causa alguna para su devengo, toda vez que la entidad bancaria no ha concretado cuál sea el servicio retribuido de entre los autorizados para la comisión de apertura por la Orden de 5 de mayo de 1994, ni, consecuentemente lo ha probado.

Y así, yendo en contra de lo dispuesto por el Tribunal Supremo, confío en que otros juzgados se animen a ello y pase lo que pasa siempre, el Tribunal Supremo volverá a dictar a favor de la banca, y ojalá sea en breve, para poder acudir al Tribunal Europeo que ha demostrado que efectivamente está interesado en hacer cumplir la normativa existente en los derechos de los consumidores.

En cuanto  a los gastos de notario, me veo en la obligación de traer a colación lo manifestado por parte del Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de diciembre de 2015:

“Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). “

Curiosamente, es el propio Tribunal Supremo, el que en Sentencias de 23 de enero del presente establece:

 “La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que la demandante invocó para fundar la pretensión de que el banco pagara todos los aranceles de notario y de registrador, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, (¿COMO QUE NO? CLARO QUE SE PRONUNCIÓ! Lo he subrayado arriba) sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidor y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación………

………. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo (art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida (art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.”

Yo creo que la contradicción es más que evidente. En diciembre de 2015 el interesado en pasar por el notario y el registro era la entidad bancaria, sin embargo, en enero de 2019, el interesado de pasar por el notario es el banco y el consumidor, y por ello, dicho gasto, según nuestro Alto Tribunal, debe de ser asumido al cincuenta por ciento. 

No me queda otra que discrepar de dicha afirmación y ello en base a la STS 705/2015, entendiendo que el único interesado en elevar a público el préstamo hipotecario es la entidad bancaria. El cliente lo que necesita es el dinero y el contrato se puede hacer de forma privada. De hecho, así lo reconoce nuestro propio Tribunal Supremo en Sentencia 205/2018 de 11 de abril, siendo que en la misma da por válida las transacciones privadas realizadas entre entidad bancaria y cliente, por ello, por analogía, igualmente debe de tener validez un contrato de préstamo hipotecario entre las partes de forma privada si así se hiciera, pero no se hace así porque entonces la entidad bancaria, en caso de impago, no podría ejercitar la acción de ejecución hipotecaria que viene recogida en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil. Por lo tanto, es evidente, a todas luces, que el único beneficiario en elevar a público un contrato de préstamo hipotecario es la entidad bancaria. No puede serlo nunca el consumidor. Y esto, señoras y señores tienen que verlo, no porque lo diga yo, sino porque ya lo dijo tal cual el Tribunal Supremo en diciembre de 2015.

En cuanto a los gastos de gestoría, y en relación a las Sentencias de 23 de enero del Tribunal Supremo, la entidad bancaria alegaba que los gastos de gestoría no tenía por qué ser abonados por la misma y ello en base a que la gestión de las escrituras es algo que beneficia a ambas partes. Lo que no dice la entidad bancaria, en dicho recurso, es que el único beneficiado en la gestión de las escrituras es el propio banco, al igual que tampoco dice que quién procede a elegir a la gestoría para que realice dicha gestión es el propio banco y lo que tampoco dice, es que esa gestoría suele ser una filial del banco, por lo que en realidad, lo que la gestoría cobre por su gestión, parte de ello termina en el banco, pues a estas alturas, es notoriamente conocido que las entidades bancarias obtienen una comisión por parte de la gestoría en la gestión de sus propios préstamos hipotecarios.

Así, el Tribunal Supremo, en sus Sentencias del 23 de enero saca a colación el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito. Para luego decir que:

“Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad”.

Sin embargo, lo que no tiene en cuenta nuestro Alto Tribunal, a pesar de que también es notoriamente conocido, es que en ningún caso hay un “acuerdo en el nombramiento del gestor” a pesar de la existencia de esa obligación a través del artículo 40 del mentado Real-Decreto. La entidad bancaria no ha acreditado en ningún momento dicho acuerdo, por lo tanto no puede tener cabida la afirmación por parte del Tribunal Supremo de que los gastos de gestoría deben de asumirse por mitad sin más, dado que lo procedente sería que si quedara acreditada la existencia de acuerdo en el nombramiento del gestor, entre entidad bancaria y consumidor, tendría cabida dicho pronunciamiento en cuanto a la asunción al cincuenta por ciento de dicho gasto, pero de no quedar acreditado e imponer ese cincuenta por ciento, el único beneficiado vuelve a ser la entidad bancaria. Por eso, si el banco acredita que hubo un acuerdo en la contratación de la gestoría, sería comprensible la asunción al 50%, pero a falta de esa acreditación, lo que único que queda demostrado es que la contratación de la gestoría ha sido impuesta por la entidad bancaria. Por ello, desde aquí les animo a que soliciten al banco que sean ustedes mismos los que gestionen la inscripción de la hipoteca. Ya se pueden ir imaginando la respuesta.

Con todo este “bacalao” varios somos los abogados que hemos solicitado el planteamiento ante el Tribunal Europeo de cuestión prejudicial, algo que cualquier juez nacional puede realizar (siempre que quiera). Nos falta encontrar ese juez “que quiera”, eso es lo difícil. Hasta la fecha siempre he obtenido un “no” rotundo por parte del juzgado, pero no por ello voy a desistir. Por eso, desde aquí, si algún compañero me lee, le animo a que, como yo, proceda a realizar dicha solicitud siempre que tenga la oportunidad, sólo tiene que hacer un “copia y pega” de lo que en las líneas siguientes le expongo y solicitar el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal Europeo. Confío en que algún juez habrá que, por lo menos, por no escucharnos más, proceda a interponer la esperada cuestión prejudicial. Por ello, aquí les dejo las notas sobre las que me baso para esta solicitud:

Dice las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 que: “El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas…..

……..

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt: «34. […] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva». Llegados a este punto, quién escribe cree que los distintos cambios de interpretación por parte del Tribunal Supremo, en relación a los efectos tras la declaración de nulidad de la cláusula que imputa los gastos al consumidor, es lo que ha dado lugar a esa inseguridad jurídica existente. Si bien los pagos se realizan a un tercero, la entidad bancaria obtiene un enriquecimiento injusto generado con la imputación de pago al cliente. Además, obtiene una comisión por la gestión del préstamo hipotecario. Junto a ello ha visto realizada, de forma gratuita, la elevación a público e inscripción en el registro de la propiedad, que sólo le favorece a la entidad. La cláusula de gastos fue impuesta por la entidad bancaria. No fue informada ni mucho menos negociada. Su nulidad no puede corresponder a un reparto equitativo entre las partes, de ser así, ¿qué penalización civil tiene la entidad bancaria en su actuar con respecto a los consumidores? La protección del consumidor es un derecho fundamental en la Unión Europea y las entidades bancarias proceden a vulnerarlo continuamente. Entiende, quién escribe, que debería de ser de aplicación el artículo 1306.2 del Código Civil, pero no es quién esta parte para establecer cual debe de ser el efecto de la declaración de nulidad de una cláusula como la aquí discutida, por ello, y en base a las distintas interpretaciones realizadas por parte del Tribunal Supremo, que crean una desprotección al consumidor, entiendo, dicho sea con el debido respeto y desde mi más humilde opinión, la necesidad de que nuestro Tribunal Europeo se pronuncie sobre dichos efectos y la posibilidad de aplicación del artículo 1306.2 de nuestro Código Civil.

Dada la inseguridad jurídica en la que actualmente se encuentra el consumidor español como consecuencia de los continuos cambios de criterio por parte de nuestro Tribunal Supremo en cuanto a los efectos de la cláusula que atribuye todos los gastos al deudor, entiendo necesario, que se proceda al planteamiento de cuestión prejudicial al respecto, y ello teniendo en cuenta si la interpretación que hace el Tribunal Supremo en todas sus Sentencias resulta contraria a la Directiva 93/13, marco jurídico capital y del que derivan las normas transpuestas en el ordenamiento jurídico español en materia de consumidores.

Todo ello partiendo de que nuestro Tribunal Supremo ha procedido, desde el paso mes de diciembre de 2015 a dar distintos criterios en cuanto a los efectos de dicha nulidad que provocan una más que clara inseguridad en los consumidores. Unido a ello, la aprobación reciente de un Real Decreto mediante el cual se procede a imputar el gasto de Actos Jurídicos Documentados a la entidad prestamista y que es contrario al criterio seguido por la mentada resolución y que genera un malestar y descontento en el consumidor que no termina de entender el por qué ahora ese gasto lo asume el banco y antes no.

En nuestro ordenamiento, la regla general sobre efectos de la declaración de nulidad de un negocio jurídico o de una parte de éste, contemplada en el artículo 1.303 del Código Civil (“CC”), es la restitución de prestaciones, de modo que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. La regla general, trasladada al ámbito de las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos con consumidores y usuarios, implica la nulidad parcial del contrato en el que se halla inserta la cláusula. No determina per se y de forma automática la nulidad de todo el contrato. Nuestro Derecho, amparándose en el principio de conservación del negocio jurídico, establece como consecuencia de esta declaración de nulidad la “expulsión” de la cláusula.

Por lo tanto, los jueces nacionales están obligados a dejar la cláusula sin efecto, sin que se encuentren facultados para proceder a su moderación o integración, pues lo contrario supondría debilitar el efecto disuasorio dificultando la consecución del objetivo a largo plazo establecido en el artículo 7 de la Directiva 93/2013, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (Sentencia de la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012, caso Banco Español de Crédito, S.A. contra Joaquín Calderón Camino, apartado 65 -TJCE 2012\143-). Tal es así, que el ejemplo más evidente lo tenemos con la cláusula referida al interés de demora, mediante la cual, si la misma es declarada nula, no cabe (según el Tribunal Europeo) que ese interés sea minorado, sino que directamente el contrato queda sin regulación alguna sobre el interés de demora dado que dicha cláusula ya no forma parte del contrato manteniéndose la vigencia del mismo. Nos encontramos con la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, Sentencia 705/2015, que nada tiene que ver con las Sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo; y respecto a los principios jurídicos de legalidad, seguridad jurídica, e igualdad en la aplicación de la ley. Todo ello, para posteriormente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el paso 18 de octubre de 2018 procedió a dar otro giro de 180 grados. Procediéndose a dejar, curiosamente, en suspensión una Sentencia que había sido dictada con todas las garantías, y fue suficiente ver la cara mediática, con tan solo leer un periódico, escuchar la radio, o ver cualquier informativo, para comprobar el revuelo que ha ocasionado en la opinión pública. En primer lugar el dictado de la STS 1505/2018; posteriormente se procedió a la Convocatoria del Pleno de la Sala Tercera; y de nuevo la vuelta a la jurisprudencia anterior, por un ajustado resultado de 15 votos a favor, frente a los 13 votos contrarios a la rectificación.

Ahora, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 23 de enero, vuelve a cambiar los efectos de la nulidad de dichas cláusulas, y sorprendentemente atribuye al consumidor la mitad de los gastos de gestoría cuando se conoce perfectamente que es la entidad bancaria la que elige la contratación de dicha gestión (normalmente es una empresa integrada en la propia entidad bancaria) y junto a ello, la entidad bancaria percibe, evidentemente, una comisión por dicha gestión. Por ello, entendemos que la discrepancia en todas y cada una de las resoluciones por parte del Tribunal Supremo en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula referida a la imputación de gastos del préstamo hipotecario al consumidor, no está unida a la correcta aplicación, v.gr. del artículo 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que consagra la protección de los consumidores, sin que sea posible la restitución, integración o moderación de las cláusulas declaradas nulas, por ser contraria esta posibilidad al Derecho de la Unión, pudiendo citarse, por todas, la famosa Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, que dejó claro que cualquier limitación en los efectos, tras la declaración de abusividad de una cláusula, infringe los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE.

La Directiva 93/13 persigue el objetivo de suprimir las cláusulas abusivas del tráfico jurídico económico, en este sentido, su artículo 7 otorga a los juzgados y Tribunales la función de garantes de sus derechos. La interpretación que hace el TJUE de la Directiva tiene como finalidad principal disuadir a las entidades financieras de que impongan cláusulas abusivas. Los constantes cambios por parte del Tribunal Supremo poco puede disuadir a las entidades financieras a la eliminación de este tipo de cláusulas. Además, la cláusula de imputación de gastos al consumidor, afecta a la vivienda habitual de los consumidores y que está en garantía del pago del préstamo. El derecho a la vivienda está ampliamente protegido: se configura como un derecho fundamental en el artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Esto cobra especial sentido cuando el préstamo hipotecario se ve incrementado como consecuencia de que el cliente no puede hacer frente a la provisión de fondos impuesta por una cláusula que no ha sido negociada, lo que conlleva que los consumidores hayan pagado, y paguen, cuotas más elevadas que si su préstamo no se hubiera visto aumentado por esa cláusula que en realidad termina imponiendo un gasto mayor para el consumidor.

Por ello, creo que con la ley en la mano, tenemos motivos más que suficientes para entender que la interpretación que realiza, actualmente, nuestro Tribunal Supremo sobre estos aspectos, están muy alejadas de lo que el legislador quiso crear con ellas.

Espero que este texto les sirva de ayuda y que mis compañeros se animen a solicitar en todos los juzgados posibles, el planteamiento de cuestión prejudicial.

Muchas gracias por su tiempo.

El día de la igualdad

Estando cerca del 8 de marzo, Día internacional de la mujer (trabajadora o no), me pregunto si muchas de las mujeres que hacen este llamamiento son conocedoras del por qué este día. Lamentablemente me hago esa pregunta, más de lo que debiera, y ello como consecuencia de la evidente ignorancia existente en esta sociedad cada vez más latente, sobretodo entre nuestros jóvenes (o jóvenas, como prefieran). Mujeres que se manifiestan por algo que ni tan siquiera conocen. Nos encontramos ante una sociedad feminista que no termina de distinguir la igualdad de la superioridad.

Miren ustedes, el hombre y la mujer, genéticamente son distintos y eso es una evidencia. Esa distinción no otorga a ninguno de ellos unos derechos por encima del otro, ni a uno, ni a otro. Eso es lo que se denomina igualdad, a pesar de esa diferencia “física” no procede ningún requisito que justifique una desigualdad en derechos.

Muchas de las “feministas” que vemos cada día, en televisión, en redes sociales, ni tan siquiera saben la historia del 8 de marzo, de su influencia por parte de la ONU, del incendio en Nueva York, de las trabajadoras del textil, o como eventos más cercanos (en tiempo y en tierra), mujeres que han pertenecido a nuestra historia, a la historia de las mujeres españolas, como fueron  Mercedes Formica, Clara Campoamor  o Victoria Kent. Todas ellas con una característica en común: el respeto.

Estamos ante una corriente feminista en la que, a pesar de ser mujer, si la ideología política no coincide con la seguida por esta corriente, los derechos “como mujer” quedan en la nada, se esfuman, y entonces eres una "facha". Y es que, parece ser (para algunas) que los derechos de las mujeres son distintos dependiendo del color que más te guste. A mí, personalmente, el lila era un color que adoraba hasta hace unos años. Por lo tanto, actualmente, este movimiento se encuentra muy lejos de lo que antaño era, en esa lucha por la igualdad, por la igualdad entre hombres y mujeres. Lo crean o no, este tipo de movimientos, los actuales, lo único que están haciendo es una involución. Dicho sea desde mi humilde opinión que no vale más (ni menos) que cualquier otra.  Estoy convencida de que si Mercedes, Clara o Victoria levantaran la cabeza, la volverían a bajar. 

El 18 de diciembre de 1953, un periódico alemán atendía el siguiente titular:

“Lucha la abogada de 40 años de edad, Mercedes Formica, la que pide la igualdad en el Derecho Matrimonial. Hoy tienen que abandonar las mujeres españolas sus hogares y sus hijos cuando se separan. Una disposición que la señora Formica marca a hierro candente y considera injusta"

Quizás muchas de las mujeres, que hoy se proclaman feministas, desconozcan que en aquella época, si la mujer se separaba, era el marido el que decidía donde iba a vivir. El marido elegía un lugar en concreto o un convento, sin ningún tipo de bien, mueble o inmueble, y con restricciones para poder ver a sus hijos. El adulterio era algo que sólo podían cometer los hombres, y de hacerlo una mujer era gravemente castigado. Si la mujer heredaba era porque el marido le autorizaba para ello. No gestionaba ni manejaba nada de dinero y determinadas profesiones no eran para mujeres. 

Formica era una abogada que se encontró ante un caso en el que tuvo que defender a una mujer que tras recibir 17 cuchilladas de su marido sólo tenía dos opciones, o bien seguía conviviendo con aquella persona que había intentado asesinarla o bien se separaba, pero al hacerlo era posible que su marido la mandara a un lugar poco agradable y muy lejos de su familia, con una mano delante y otra detrás. Me imagino a Formica a la perfección: esto no se puede consentir. Y aquí comenzó su andadura, sola, repito SOLA, (porque la Sección feminista de la época no la apoyaba) para cambiar el código civil que data del año 1889. Fue gracias a ella que hoy podamos decir  “domicilio conyugal” (antes se denominaba “casa del marido”), entre otras muchas cosas que consiguió cambiar del dichoso código. Pero fíjense, que esta mujer, por tener una ideología política (falangista, de Primo de Rivera) no casa con la ideología de muchas de las corrientes feministas actuales, y por eso no se la nombra, se ha quedado en el olvido, e incluso se han “inventado” argumentos sobre ella con la intención de desacreditar su lucha. Hasta hace no mucho (en el 2015) se procedió a quitar su busto, el cual se encontraba en su ciudad natal,  por esa ideología política a la que pertenecía. Una decisión tomada por parte del partido de izquierda al frente del gobierno local.

Formica tenía una ideología política determinada, la suya, nos guste más o menos, pero también tenía otra cosa: respeto hacia las que no la seguían.

Victoria Kent fue una ilustre abogada que si bien estuvo al frente de varias asociaciones de mujeres, y compartía ideales feministas, se opuso al sufragio femenino. Entendió, en aquel momento, que aquello de que la mujer pudiera votar no era posible como consecuencia de su poca preparación social y política. En pocas palabras vino a decir que la falta de cultura de la mujer, como consecuencia de estar destinada a una vida “en casa”  y la influencia católica, no daba lugar a que su opinión fuera tenida en cuenta. Victoria era de izquierdas, entendía que la influencia de la iglesia en las mujeres daría lugar a que ganase “la derecha” por lo que su voto, solo podría perjudicar los intereses y necesidades de la “izquierda”. Victoria era de izquierdas. Sí, de izquierdas, alguien de izquierdas vetando el voto femenino por puro interés político y con un único fin: que en las elecciones no ganara la derecha.  Victoria Kent fue reconocida por muchísimas otras cosas que nos acercó a la igualdad, y en el tema de prisiones, en consideración a los derechos de los internos, fue pionera. 

Clara Campoamor, tuvo un gran debate con Victoria Kent por aquello del sufragio femenino. Además fue algo muy conocido y se hicieron burlas sobre ello: “sólo dos mujeres hay en la Cámara, y ni por casualidad están de acuerdo”.  Sobre este aspecto, las mujeres hemos recibido muchas burlas pues siempre se ha dicho que no nos apoyamos entre nosotras mismas y que la envidia nos puede. Me gustaría argumentar que esto no es así, pero no puedo hacerlo, les estaría mintiendo, pues yo misma he sufrido (y sufro) en mis propias carnes, insultos, humillaciones y amenazas por luchar por la igualdad y esas amenazas no me han venido nunca de un hombre, todas, absolutamente todas, me han venido de mujeres con ideologías extremas y que se dan golpes de pecho por su lucha en el feminismo.  Fíjense de lo chocante de la política y es que Clara, diputada del Partido Radical, tuvo que asimilar que su propio partido (a excepción de cuatro compañeros) votara en contra del sufragio femenino. Ya podéis imaginar la cara de Campoamor cuando posteriormente intentó unirse a izquierda Republicana se le denegó por ser “la abogada que había conseguido el voto de las mujeres”.  Conseguir el voto de la mujer fue su cruz de por vida, ni sus propios compañeros de ideología política la apoyaron. Clara publicó el libro: Mi pecado mortal. El voto femenino y yo.

Victoria y Clara, ambas feministas pero con pensamientos distintos sobre cómo llevar a cabo esa igualdad. Ambas también tenían algo en común con Formica: el respeto.

El día de la mujer no debería de estar considerado como una fecha para “festejar”, ya que en realidad estamos celebrando acontecimientos tristes e importantes en la lucha por la igualdad de derechos. Repito, por la igualdad de derechos, no por la superioridad de derechos. La mayoría de las mujeres que lucharon por ello terminaron en el exilio, por no decir todas, y la mayoría de la izquierda no quería que la mujer entrara en política porque aquello dejaba muy abierta la puerta para la derecha, y ello, en la errónea creencia por parte de la izquierda que pensaba que las mujeres no tenían decisión propia.  Ese día no es para felicitar a la mujer por ser “mujer”, algo que no se elige, ya que es aleatorio por aquello de los cromosomas, es un día para hacer lo que cada uno considere que debe de hacer. Por eso cada una que lo celebre como se le antoje, o bien trabajando, porque mucho nos ha costado, a las mujeres, acceder a determinados puestos de trabajo, o bien acudiendo a la huelga, porque mucho nos ha costado, a las mujeres, alcanzar la igualdad que hoy tenemos, se haga lo que se haga, igual de respetable es.  

Señoras mías, lo del lenguaje inclusivo está muy bien, pero que conozcan la historia está mucho mejor. Deberían de saber que “quién no conoce la historia, está condenada a repetirla”. No nos hagan volver a pasar por todo lo que nuestras tatarabuelas, abuelas y madres tuvieron que pasar, para que hoy, nosotras, tengamos lo que tengamos. Por favor, “no la caguen”, que bastante nos ha costado.

Si no se quieren depilar, libres son de su aseo personal. Si quieren ir por la calle con bragas en la cabeza o sin compresas en los días de menstruación, libres son, insisto, de su aseo personal. Si quieren ver al “hombre” como el más horrible de los seres vivientes conocidos, me veo en la obligación de recordarles algo, en concreto sobre este tema, y que igual muchas de ustedes no saben: la Ley de divorcio de 1981 fue aprobada gracias a “hombres” como Adolfo Suárez que  la defendió con uñas y dientes y gracias a esa Ley la mujer obtuvo una igualdad de la que estábamos privadas con anterioridad. "No podemos impedir que los matrimonios se rompan pero sí podemos impedir el sufrimiento de los matrimonios rotos", dijo el ministro de Justicia Francisco Fernández Ordoñez,  en aquel entonces. Y ahí está, la ley más progresista de la época, impulsada por hombres y que encaminó la igualdad entre ambos sexos. 

Libres son y libres somos,  de nuestras opiniones y reflexiones, pero por favor, respetemos las de las demás,  sigamos luchando por una igualdad, mucho más cercana que hace 50 años, de una forma distinta a como lo hacen ustedes, y se hacía entonces, sin ideología política, por favor, porque para luchar por una igualdad no necesitamos las mismas ideas, necesitamos el mismo respeto.