Quizás mis palabras de hoy no gusten a muchos. Pero bien
sabéis que hay cosas que no merecen silencio.
En los últimos días se han realizado ciento de publicaciones
sobre lo manifestado por el Abogado del Tribunal Europeo en relación al tan
conocido IRPH. Se ha dicho, o al menos así lo he interpretado y es la sensación
que tengo, que el Abogado dice que el IRPH es abusivo.
Son muchísimos los clientes que han llamado al despacho para decirme que querían poner la demanda por
el IRPH:
– Europa ha dicho que es abusivo y yo lo tengo! Cuánto me va a
devolver el banco?..- Quiero interponer la demanda ya!
Vamos a ver. Paremos un momento.
En primer lugar el Tribunal Europeo no ha dicho
nada todavía.
En segundo lugar, desde mi interpretación, el Abogado de la Unión
Europea no ha dicho que el IRPH es abusivo.
Desde mi humilde punto de vista creo que se están confundiendo los términos y en realidad, lo que el Abogado ha dicho es que el interés de un préstamo hipotecario se puede revisar y examinar por su posible abusividad en base a una posible falta de transparencia en la negociación del mismo. No confundamos churros con merinas.
Ese es el motivo por el que, desde mi despacho, en este momento no se va a
interponer ninguna demanda referida única y exclusivamente al IRPH por mucho
que me lo supliquen. No es que "no me apetezca" es que me gusta hacer bien las cosas y cuando no veo que algo vaya a tener éxito prefiero no hacerlo.
Libre es cualquier otro despacho de hacerlo, pero el mío no.
¿Qué les parece si empezamos desde el principio y les cuento de dónde se extraen mis afirmaciones?
En Barcelona, un señor llamado Marc Gómez del Moral Guasch decide interponer una demanda frente a Bankia, porque
considera que el índice que el banco le ha puesto en su hipoteca, el IRPH, es
abusivo.
Al juez que está llevando el asunto se le generan una serie
de dudas (copio textualmente) y decide preguntarle al Tribunal Europeo, pues no termina de tener muy claro aquello que dijo el Tribunal Supremo sobre el IRPH a últimos de 2017:
«1) [El IRPH Cajas] ¿debe ser objeto de tutela por el
juzgador, en el sentido de examinar que sea comprensible para el consumidor,
sin que sea óbice el que esté regulado por disposiciones reglamentarias o
administrativas, al no ser este un supuesto previsto en el artículo 1, apartado
2, de la Directiva [93/13], ya que no se trata de una disposición obligatoria
sino que se incorpora tal interés variable y remuneratorio opcionalmente por el
profesional del contrato?
Lo que está preguntando el juez, a mi entender, es si el IRPH
que está regulado en una ley, y según la Directiva 93/2013, las cláusulas contractuales que reflejen
disposiciones legales o reglamentarias imperativas, no estarán sometidos a las
disposiciones de la presente Directiva, puede estar sometido o no a dicha
Directiva.
2) a) Conforme al artículo 4, apartado 2, de la Directiva
93/13, no transpuest[o] en nuestro ordenamiento, ¿resulta contrario a la
Directiva 93/13 y a su artículo 8 que un órgano jurisdiccional español invoque
y aplique el artículo 4, apartado 2, de la misma cuando tal disposición no ha
sido transpuesta a nuestro ordenamiento por voluntad del legislador, que
pretendió un nivel de protección completo respecto de todas las cláusulas que
el profesional pueda insertar en un contrato suscrito con consumidores, incluso
las que afectan al objeto principal del contrato, incluso si estuvieran
redactadas de manera clara y comprensible?
El juez pregunta que si un artículo de la directiva no forma
parte del ordenamiento español, si puede un juez hacer mención a dicho artículo
a pesar de ello y ampararse en el mismo para dictar Sentencia.
b) En todo caso, ¿es necesario transmitir información o
publicidad sobre los siguientes hechos o datos, o alguno de ellos, para la
comprensión de la cláusula esencial, en concreto del IRPH? i) Explicar cómo se
configuraba el tipo de referencia, es decir, informar que este índice incluye
las comisiones y demás gastos sobre el interés nominal, que se trata de una
media simple no ponderada, que el profesional debía conocer y transmitir que
debía aplicar un diferencial negativo y que los datos proporcionados no son
públicos, en comparación con el otro habitual, el euríbor. ii) Explicar cómo
evolucionó en el pasado y podría evolucionar en el futuro, informando y
publicitando aquellas gráficas que expliquen de manera clara y comprensible al
consumidor la evolución de este tipo específico en relación con el euríbor,
tipo habitual de los préstamos con garantía hipotecaria.
Lo que se pregunta es que si efectivamente se puede examinar
el interés de un contrato, qué requisitos son necesarios para entender que ese
interés ha sido debidamente informado.
c) Y de concluir el TJUE que incumbe al órgano judicial
remitente que examine el carácter abusivo de las cláusulas contractuales y
deducir todas las consecuencias conforme a su Derecho nacional, se pregunta al
Tribunal si la falta de información de todos ellos, ¿no supondría la falta de
comprensión de la cláusula al no ser clara para el consumidor medio, artículo
4, apartado 2, de la Directiva 93/13, o que su omisión conllevaría un trato
desleal por parte del profesional y, que por lo tanto, el consumidor de ser
informado conveniente no hubiera aceptado referenciar su préstamo al IRPH?
Si no se informe al
cliente de todo lo expuesto en la letra b) ¿se entendería que es imposible que
el cliente pudiera entender el interés a aplicar y que por lo tanto la cláusula
es nula?
3) Si se declara la nulidad del IRPH Cajas, ¿cuál de las dos
consecuencias siguientes, en defecto de pacto o si este resultase más
perjudicial para el consumidor, sería conforme a los artículos 6, apartado 1, y
7, apartado 1, de la Directiva 93/13? a) La integración del contrato, aplicando
un índice sustitutorio habitual, el euríbor, al tratarse de un contrato
esencialmente vinculado a un interés productivo a favor de la entidad [quien
tiene la condición de] profesional. b) Dejar de aplicar el interés, con la
única obligación de devolver el capital prestado en los plazos estipulados por
parte del prestatario o deudor.»
De declararse la nulidad del interés ¿qué hay que hacer? ?Se sustituye el IRPH o se deja el contrato sin interés?
No quiero ser agorera, pero…..discrepo de las publicaciones y
la información que se han ido dando a través de los medios de comunicación, al
menos los que yo he visto, en el sentido de haber procedido a manifestar que el
Abogado de la Unión Europea ha dicho que el IRPH es abusivo.
A mi entender: el abogado de la Unión Europea no ha dicho que
el IRPH es abusivo.
Tras la lectura completa de las conclusiones emitidas por el
Abogado de la Unión Europea, insisto, a mi entender, y realizando una interpretación
totalmente objetiva y en el intento de no perder la perspectiva, he llegado a
la conclusión de que en realidad el Abogado del Tribunal Europeo lo que ha
hecho es tirar balones fuera. Viene a decir que el IRPH, como cláusula en sí,
sí puede ser examinada por un juzgado y que desde su punto de vista, y en el
caso en concreto fue debidamente informada, lo que no significa que el juzgador español proceda a realizar una interpretación distinta teniendo en cuenta las
circunstancias del caso.
¿En qué me baso? Aquí lo tienen. Dice el Abogado:
“ será preciso especificar la información que la
entidad bancaria debe facilitar a los consumidores en el marco del control de
transparencia.”
Es decir, el Tribunal Europeo deberá de decidir qué tipo de
información debe de ser facilitada, refiriéndose si es obligatorio informar
sobre la fórmula matemática de cálculo del IRPH o con establecer IRPH +
diferencial sería suficiente.
En el punto 113, se establece:
……………..¿no convendría que el consumidor medio estuviera en
condiciones de comprender asimismo el funcionamiento exacto del índice de
referencia contenido en ese método de cálculo?
114. La respuesta a esta cuestión, en buena lógica
afirmativa, es no obstante irrelevante cuando se trata de determinar
si la entidad bancaria ha cumplido la exigencia de redacción clara y
comprensible de las cláusulas contractuales y, por lo tanto, de transparencia,
establecida por la Directiva 93/13. En efecto, es importante no
confundir la exigencia de transparencia de cláusulas contractuales impuesta por
dicha Directiva, cuya finalidad es permitir al consumidor medio evaluar las
consecuencias económicas de su préstamo, con la obligación de asesoramiento,
que no recoge la citada Directiva.
Sigue diciendo el Abogado del Tribunal Europeo:
".....en el presente asunto, las consecuencias económicas que
se derivan del préstamo hipotecario controvertido en el litigio principal, cuyo
tipo de interés variable se calcula con arreglo a un índice de referencia oficial,
no pueden calificarse de «potencialmente significativas» en el
sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En efecto, la
carga económica que se derivaba del préstamo podía ser prevista y calculada por
el consumidor, que estaba en condiciones de valorarla antes de la celebración
del contrato. En consecuencia, dejando al margen el hecho de que su
préstamo está sujeto a un tipo de interés variable, el demandante en
el litigio principal no está expuesto a un riesgo imprevisible de variación de la
carga económica que se deriva de su préstamo
En efecto, aunque el demandante en el litigio principal no
estaba en condiciones de comprender el modo concreto de funcionamiento de uno
de los elementos del método de cálculo del tipo de interés
variable aplicable a su préstamo, a saber, el IRPH Cajas, cuyo modo de
funcionamiento no se desprende del tenor de la cláusula controvertida, estaba
en condiciones de entender, sobre la base del contrato de préstamo, que, en
cada cuota de devolución, debía pagar un precio determinado, más o
menos estable, a saber, el resultado de la suma del IRPH Cajas más un
diferencial.
“…….122………En efecto, en la medida en que esta
ecuación matemática del cálculo del IRPH Cajas era públicamente accesible, el
consumidor podía comprender, por una parte, que el IRPH Cajas empleado para
calcular el tipo de interés variable de su contrato era la suma de i) la media
de los índices empleados por las cajas de ahorro durante el mes de referencia,
ii) la media de los diferenciales añadidos a estos índices por dichas entidades
y iii) la media de las comisiones y gastos inherentes a estas mismas
operaciones y, por otra parte, que, a esta suma que constituía el IRPH Cajas,
la entidad bancaria añadía las comisiones y gastos asociados al préstamo.
123. Además, el hecho de que el IRPH Cajas sea un índice de
referencia oficial publicado en el Boletín Oficial del Estado permite
presumir que a un consumidor medio le resulta relativamente fácil acceder a los
sistemas de cálculo de los diferentes índices oficiales y comparar las
diferentes opciones que ofrecen las entidades bancarias. En
consecuencia, no cabe exigir al banco
que ofrezca diferentes índices de referencia a los consumidores.
Y AQUÍ VIENE LA FRASE FUNDAMENTAL
DE LAS CONCLUSIONES EMITIDAS POR EL ABOGADO DEL TRIBUNAL EUROPEO (punto 124):
El conjunto de consideraciones anteriores me lleva a concluir
que la entidad bancaria cumplió la
exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13. No obstante, corresponde
al órgano jurisdiccional remitente efectuar las comprobaciones que considere
necesarias a este respecto.
En resumen, dice el Abogado: “yo creo que el banco lo ha
hecho bien conforme a la directiva” pero de todas formas eso que lo dice el
juez que tiene que resolver el asunto.
Y en el intento de ayudar al órgano jurisdiccional, viene en
decir, que es necesario que se especifique que:
“……especificando no solo la
definición completa del índice de referencia empleado por este
método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa
nacional pertinentes que determinan dicho índice y, por otra
parte, referirse a la evolución en el pasado del índice
de referencia escogido.”
He llegado a leer incluso, a modo de crítica, que el Abogado había dejado de responder varias cuestiones como si puede
considerarse como desleal la falta de información al consumidor en el momento
de la contratación del préstamo. Y, las consecuencias de la hipotética declaración de nulidad de la cláusula.
No es cierto. Sí se ha procedido a dar respuesta a dichas
cuestiones, en realidad lo que ha dicho es que es al juez nacional a quién
corresponde resolver sobre ello. Pueden leerlo a partir del punto 101 de las
conclusiones. Otra cosa es que no guste la respuesta pero lo cierto es que el Abogado dice algo tal que así: "si ustedes no se mojan, yo tampoco, que al final chupamos todos de la misma teta".
Se está diciendo que el interés aplicado a ese préstamo
hipotecario en concreto no es considerado abusivo. Lo lea las veces que lo lea, así es como yo lo veo.
En realidad, en España, los consumidores creíamos que lo que
el Tribunal Europeo iba a examinar era si la forma de establecer el IRPH
(aportación de datos por parte de las entidades bancarias que eran fácilmente manipulables)
era contraria a las buenas prácticas, como ocurrió con el LIBOR o incluso como
me atrevería a decir ocurre con el EURIBOR. La fórmula mediante la cual se
establece en la actualidad el EURIBOR es
“tan sospechosa” que en el año 2016 se creó un Reglamento mediante el cual se
obliga al cambio de su “fórmula matemática”. Una cuestión que tampoco se da a
conocer en los medios de comunicación. Este reglamento ((UE) 2016/2011) exige una
nueva fórmula para su cálculo a partir del 1 de enero de 2020, de ahí que me
resultea tan extraño que el TUE se ponga a examinar un índice como el IRPH que
se encuentra muy cercano a la forma de determinación del EURIBOR.
Si esto es así, como yo se lo he contado, como yo lo he entendido y entiendo, tenga por seguro
que en unos meses “todo su gozo en un pozo”, porque ni es cómo se lo han
contado ni va a ser cómo se lo están pronosticando.
Advertidos están y ojalá me equivoque.
