Ayer mismo ocurría. La Comisión Europea ha mandado un escrito
al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el que daba su opinión respecto
del tan ya conocido “IRPH”. Un índice que algunos bancos decidieron utilizar
para calcular el interés en los préstamos hipotecarios (otros entidades usan
“Euribor”). La opinión que viene desde Bruselas es que dicho índice debe
declararse nulo si no ha habido una comunicación transparente por parte del
banco. Esto a simple lectura puede parecer que no sea muy relevante pero es
justo todo lo contrario si tenemos en cuenta que el Tribunal Supremo, a finales
del año 2017 y a puertas de Navidades, se pronunció sobre el IRPH diciendo que era
totalmente válido y que no constituía causa alguna para dar lugar a la nulidad
del contrato hipotecario, lo que conllevaba que cualquier préstamo que
utilizaba el IRPH para su cálculo de interés era perfectamente válido.
Muchos fuimos los que nos quedamos con cara de tontos al
tener conocimiento de la Sentencia del Tribunal Supremo cuando dijo que el IRPH
era perfectamente válido. Parecía, como que el saber que dicho índice se
calculaba en base a unos datos que las propias entidades bancarias facilitaban
al banco de España, sin necesidad de acreditar de dónde salían esos datos y que
por lo tanto era fácilmente manipulable, había pasado desapercibido para el
Tribunal, sin embargo, nos quedó la esperanza albergada en los dos votos
particulares, de los Ilustres magistrados D. Francisco Javier Orduña Moreno y D. Francisco Javier Arroyo Fiestas. Si bien
su voto no se basaba en lo hasta aquí relatado, lo cierto es que Orduña realiza
una crítica, con la que caso totalmente,
basada en que la Sentencia manifiesta que por el hecho de que el IPRH
sea un índice oficial (dudo de esa oficialidad) y al publicarse en el BOE, el
consumidor es perfectamente conocedor del mismo porque está a su disposición de
forma pública y accesible. Y digo que caso con la opinión de Orduña porque vayan
ustedes (magistrados que han dictado la Sentencia, fuera del voto particular) y le digan a mi madre que se ponga a buscar en
el BOE el IRPH, mujer sin estudios, dedicada al calzado y a sus labores, que
aprendió a leer y a escribir a ratos, a la cual le han dado préstamos
hipotecarios para poder dar cobijo a sus dos hijas y que según esta sentencia,
si no sabe lo que es el IRPH es porque “no quiere”. Válgame la paciencia y
serenidad para asimilar inconmesurable
barbaridad. Por ello, entiendo, que no requiere mayor explicación, mi creencia
del reconocido acierto latente en el voto particular.
Entiendo que no cabe decir, como consecuencia de que es notoriamente
conocido, que quién elige la aplicación entre los posibles índices (Euribor,
Mibor, IRPH, etc.) no es precisamente el consumidor. Y quizás haya sido muy
educada al usar el verbo “elegir” dado que, a estas alturas de la película, a
todos no es más que consabido que la entidad bancaria no “elige” si no que
“impone”. Y es que la entidad bancaria, ocupando el lugar del profesional que
diseña las condiciones generales de contratación, de nimiedad no tiene nada, que
van a recaer sobre los elementos esenciales del contrato, como lo es el interés
a aplicar, y dado que el consumidor necesita saber qué cantidad va a pagar de
más como consecuencia del préstamo, la información dada sobre este aspecto debe
de ser cuanto menos escrupulosa, con magnitud de transparencia y con la
ineludible necesidad de que el consumidor tenga un completo conocimiento de lo
que está firmando. El consumidor debe quedar plenamente enterado de las
consecuencias no sólo económicas sino también jurídicas. Todo radica en demostrar
que si la entidad ha explicado con “pelos y señales” todas y cada una de las
condiciones generales a firmar, y el consumidor decide firmar las condiciones
expuestas, lo hace bajo su responsabilidad, pero si no ha existido esa
información previa no podemos achacar responsabilidad alguna a alguien que se
ha visto limitado a firmar lo puesto sobre la mesa si lo que se quiere es
obtener un crédito para la adquisición de vivienda.
No podemos dejar de lado lo establecido en los arts. 4.1 de la Directiva 93/2013, y es que el
momento de la celebración del contrato, el contexto en el que se desarrolla y
las circunstancias colaterales no pueden obviarse sin más y ello en el sentido
de que la entidad bancaria tiene acceso a una serie de datos que el consumidor
no tiene, dado que es perfectamente conocedor de la fluctuación del índice
utilizado para fijar el interés en ese momento y, por lo tanto, qué índice
atrae un equilibrio mayor entre las partes, pues no es casualidad que en el año
2006, el Euribor fuera el índice utilizado en el 84,14% de préstamos
hipotecarios contratados y el restante se hacía con IRPH. Créanme que en lo
concierne a entidades bancarias y consumidores, no existen las casualidades.
Volviendo al voto particular de mis admirados Orduño y Arroyo,
no puede dejar de traerles lo que, acertadamente desde mi humilde punto de
vista, referencian sobre las líneas anteriormente comentadas:
“En efecto, dada la
complejidad del índice de referencia IRPH- Entidades para la comprensibilidad
del consumidor medio, los conocimientos y experiencia del profesional y las
circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, éste
debió realizar el plus de información que le era exigible acerca del alcance y
funcionamiento concreto que dicho índice comportaba para las obligaciones
financieras que iba a asumir el consumidor. Dicha información no se suple con
la mera referencia del índice, o su reconducción hacia conceptos más amplios y,
a su vez, genéricos o simplemente descriptivos, sino que requiere explicar la
peculiaridad de la configuración de éste índice respecto de otros posibles índices
de aplicación, y el funcionamiento concreto de su mecanismo de aplicación, en
especial los escenarios anteriores acerca de cómo había evolucionado dicho
índice y su comportamiento razonablemente previsible en el momento de la
contratación. El consumidor medio puede conocer que, al igual que el interés
variable, los índices de referencia pueden fluctuar. Pero no necesariamente
puede conocer, sin la información adecuada, que no todos los índices fluctúan
de igual forma a tenor de su configuración, ni tampoco su previsible
comportamiento sin los escenarios de variación que se hayan producido.
Información, junto a otra posible, que el profesional no suministró al
consumidor pese a disponer de la misma. En particular, que desde su aplicación,
el IRPH- Entidades se ha mantenido en valores superiores a otros índices más
usuales y conocidos por el consumidor medio, caso del Euríbor”
Bruselas defiende que el empleo de IRPH en un contrato de
préstamo con consumidores, inexcusablemente debe ser explicado de manera
"transparente" y ello conlleva poner en conocimiento del consumidor,
explicando su desarrollo en el pasado y en el futuro, todas y cada una de las
características que lo componen para estar en posición de realizar la
correspondiente comparación con otro tipo de índices.
No olvidemos, para los que nos dedicamos al derecho de
usuarios de banca, que para el caso de que se declarase nulo el índice de un
contrato hipotecario, mediante el cual se determina el interés a cobrar, uno de
los elementos esenciales del contrato, la consecuencia de dicha nulidad podría
(debería de) ser la nulidad del contrato en sí, de ahí la relevancia de que el
IRPH pueda ser declarado nulo por parte del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea.
Bruselas es consciente del caos (bancario) que podría
provocar la nulidad de dicho índice y no quedándose ajena a ello pone sobre la
mesa una propuesta que quizá pudiera convencer a los altos cargos del Tribunal
Europeo y es que en el caso de que fuera declarada la nulidad del mentado
índice, la justicia debería de dar un plazo para que las partes, entre ellas
mismas, acordasen un índice alternativo que debe fijarse en el contrato, no
quedando aquí la resolución ofrecida, sino que además la entidad bancaria
estaría obligada a restituir “las cantidades indebidamente pagadas”.
Duda esta letrada de que entidad bancaria y consumidor pudieran
sentarse a debatir, para posteriormente determinar, qué tipo de índice se va a
aplicar para fijar el interés en el contrato de préstamo hipotecario pero como
de momento la resolución propuesta por Bruselas sólo son “campanas” esperemos a
llegar a la iglesia para verlas y oírlas de primera mano.
