¿Quién protege al consumidor?

Hace muy poquito, en concreto el pasado 23 de enero de 2019, nuestro Tribunal Supremo volvió a sorprendernos (a los consumidores) con su curiosa protección que realiza sobre los mismos. ¿Quién, si no la propia justicia, puede proteger a los consumidores?.

Y no he podido evitarlo, he tenido que dedicar unas palabras a tan curiosa Sentencia, la cual, una vez más, hace acopio del “donde dije digo, digo Diego”.

Todo comienza con un consumidor que interpone la correspondiente demanda por supuestas cláusulas abusivas que se encuentran en su préstamo hipotecario. El asunto llega hasta la audiencia provincial dado que la Sentencia dictada por el juzgado no fue satisfactoria para el consumidor. En la segunda instancia, le dan la razón al consumidor pero la entidad bancaria no está conforme con ello y decide presentar recurso de casación.

Ojo! La Sentencia de la Audiencia Provincial fue dictada en fecha 20 de abril de 2018, y el 23 de enero de 2019 (9 meses después) ya tenemos Sentencia del Tribunal Supremo. ¡Anonadada me he quedado! Hace más de dos años que ando esperando que el Tribunal Supremo me diga algo con respecto a un recurso de casación que presenté contra las compañías eléctricas, por ese afán recaudatorio que les dio por tener con el cambio de contadores. Seguiremos esperando, pues es evidente que las preferencias existen.

Allá quedó  la pérdida de credibilidad, con aquel circo que se montó el pasado mes de octubre  por la Sentencia del Tribunal Supremo, ¿lo recuerdan?, una Sentencia que le dió la razón al consumidor, se quedó en suspenso, y reuniéndose en pleno el Tribunal, determinó (por “un punto”) que el premio fuera para la banca. Pero miren ustedes: Nos lo merecemos. Y es que calladitos nos quedamos y las quejas vinieron desde donde vienen siempre: desde el sofá y a través de las redes sociales. A veces creo que se tiene horchata en lugar de sangre.

Sigamos. El banco, en su recurso,  se queja porque dice que la comisión de apertura no es abusiva, está contemplada en la normativa, es una potestad de la entidad bancaria, informa al cliente sobre ello y no tiene por qué acreditar para qué se destina la cuantía de esa comisión. En este caso, el Tribunal Supremo le da la razón y termina diciendo que los bancos son libres de establecer una comisión de apertura, pero es más, es libre de fijar la cuantía de la misma, y ello porque el Tribunal Supremo no es quién para controlar el equilibrio de esa comisión en base a que no conoce el mercado. En resumen, que el Tribunal Supremo no es quién para controlar si el banco, que es el único que te puede dar dinero para la adquisición de vivienda, te estafa o no con una comisión de apertura. Entonces ¿quién?.

No se crean que nos hemos quedado ahí, no, no, hay mucho más. El Banco se queja porque dice que el consumidor tiene que pagar al notario, porque la escritura de préstamo hipotecario es un gasto que tiene que asumir el cliente. Nuestro Tribunal Supremo, ya en diciembre de 2015, nos dijo que el único beneficiado de elevar a público (ir al notario) un préstamo hipotecario es la entidad bancaria, ya que lo necesita para inscribirlo en el registro de la propiedad. Ahora, el Tribunal Supremo ha dicho que él no dijo eso (pero escrito está), vamos a comprobar si lo dijo o no: 

  

Sentencia del Tribunal Supremo 705/2015 de 23 de diciembre de 2015

“Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ).

Ahora, en la Sentencia de 23 de enero de 2019, nuestro Tribunal Supremo dice:

La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que la demandante invocó para fundar la pretensión de que el banco pagara todos los aranceles de notario y de registrador, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación………..

……….

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad.

El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo (art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida (art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

¿Cómo lo ven? En diciembre de 2015 el interesado en pasar por el notario y el registro era el banco, y por eso debe pagar él, pero en enero de 2019, el interesado en pasar por el notario es el banco y el consumidor, y por eso deben de pagar a medias. Uff! Incongruente ¿no les parece?. El único interesado en pasar por el notario, un préstamo hipotecario, es el banco, porque el cliente lo que necesita es el dinero y el contrato se puede hacer de forma privada. La diferencia está en que ante notario se beneficia al banco.  

Tener que leer que al cliente le interesa firmar un préstamo hipotecario ante notario es como para sacarme los ojos. Tan sólo tienen que fijarse el por qué las entidades bancarias procedieron a ofrecer a sus clientes acuerdos privados para la eliminación de la cláusula (acuerdos que según el Tribunal Supremo son perfectamente válidos) o los que están ofreciendo, actualmente,  para hacerte el favor de cambiar el IRPH por un fijo (de esto les hablaré otro día). 

Querido Tribunal Supremo, si algún día me leen, por favor, dígame la diferencia entre un contrato privado de eliminación de cláusula suelo, que usted como Tribunal Supremo, da perfectamente por válido a través de su Sentencia 205/2018 de 11 de abril, y un contrato privado de préstamo hipotecario. No, nos diga que al cliente le beneficia pasar por el notario para elevar a público un contrato de préstamo hipotecario porque no es cierto. Al cliente le beneficia pasar por el notario para elevar a público un contrato de compraventa (porque quiere que la vivienda que acaba de comprar esté a su nombre),  pero nunca para un contrato de préstamo hipotecario.

¿Por qué quiere el banco que el préstamo hipotecario pase por el notario? La respuesta es sencilla: en el registro de la propiedad se inscriben las escrituras notariales. Si mañana no pagas, la ley dice que el banco tiene que tener inscrita la hipoteca en el registro de la propiedad. Para tenerla inscrita tiene que pasar por el notario, ¿a quién le beneficia pasar por el notario? Yo creo que está muy claro.

No se vayan todavía que aún hay más. La entidad bancaria, en su recurso,  se quejaba de que los gastos de gestoría no tenía por qué abonarlos ella. Se basa en que  la gestión de las escrituras es algo que beneficia a ambas partes. Lo que no dice la entidad es que el único beneficiado en la gestión de las escrituras es el propio banco, lo que tampoco dice es que quién procede a elegir a la gestoría, que se encargue de ello, es el propio banco y lo que tampoco dice es que esa gestoría suele ser una filial del banco, por lo que en realidad, lo que la gestoría cobra por su trabajo, parte de ello termina en el banco.

Esto es más cierto como que respiro y estoy escribiendo: los bancos se llevan una comisión de las gestorías.

Lo tengo grabado, en los juicios que he hecho sobre estos asuntos, no lo grabo yo, no vayan  a pensar que ando grabando a los testigos, lo tengo grabado porque todos los juicios se graban y las partes tenemos derecho a tener copia de esas grabaciones. La gestoría cuando el banco les ha dado la patada y vienen a declarar a juicio lo dicen alegremente: el banco se llevaba una comisión por la gestión realizada.

Pero para mayor creencia, les digo, que además de estar grabado,  lo tengo por escrito, tengo una gestoría que me ha mandado un email y me ha puesto textualmente: “Esta factura está pendiente de modificación hasta obtener el visto bueno por parte de la entidad bancaria en cuanto a su cuantía”.

Así, el Tribunal Supremo, en su Sentencia del 23 de enero, para justificar el por qué los consumidores tienen que asumir parte de los gastos de la gestión,  saca a colación el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

Para luego decir que  “Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad”.

Sin embargo no tiene en cuenta, a pesar de que es notoriamente conocido, que en ningún caso hay un “acuerdo en el nombramiento del gestor” a pesar de la existencia de esa obligación a través del artículo 40 del mentado Real-Decreto, y que la entidad bancaria no ha acreditado en ningún momento dicho acuerdo, por lo tanto no puede tener cabida la afirmación, por parte del Tribunal Supremo, de que los gastos de gestoría deben de asumirse por mitad sin más, dado que lo procedente sería que quedara acreditada la existencia de acuerdo en el nombramiento del gestor, de otra forma, el único beneficiado vuelve a ser la entidad bancaria.

Dice también nuestro Tribunal Supremo que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

Pero entonces, es aquí, donde siempre me surge la misma duda, y es que si bien los pagos se realizan a un tercero, la entidad bancaria obtiene un enriquecimiento injusto generado con la imputación de pago al cliente. Además, obtiene una comisión por la gestión del préstamo hipotecario. Junto a ello ha visto realizada, de forma gratuita, la elevación a público e inscripción en el registro de la propiedad, que sólo le favorece a la entidad. La cláusula de gastos fue impuesta por la entidad bancaria. No fue informada ni mucho menos negociada. Su nulidad no puede corresponder un reparto equitativo entre las partes, de ser así, ¿qué penalización civil tiene la entidad bancaria en su actuar con respecto a los consumidores? La protección del consumidor es un derecho fundamental en la Unión Europeo y las entidades bancarias proceden a vulnerarlo continuamente. Entiende esta parte que la entidad debe de tener algún tipo de penalización en su forma de actuar, ¿no les parece? .

Llegados a este punto se me hinchan las narices. Y yo, que soy muy muy poco de quejarme desde el sofá (me gusta más hacerlo desde puedo conseguir que mi queja sea efectiva) allá que me dirijo a nuestra Audiencia Provincial y le solicito que por favor realice un planteamiento de cuestión prejudicial ante nuestro Tribunal Europeo, a ver si pone orden en todo este lío en el que el perjudicado siempre termina siendo el consumidor. Y mañana, aprovechando que tenga una audiencia previa sobre este tipo de asuntos, le voy a solicitar a Su Señoría planteamiento de cuestión prejudicial, con toda la fe del mundo de que me escuche y proceda a ello. Porque sepan ustedes que el que no llora, no mama. 

No quisiera despedirme sin hacer hincapié en algo que me llamó mucho la atención en relación a una de las Sentencias del pasado 23 de enero, y es que nuestro alto Tribunal Supremo, “le tira” una indirecta al poder legislativo que espero que todos ustedes sepan apreciar:

El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece probable que lleve a cabo el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario (art. 2.3 del Código Civil).

Ahí lo dejo. A reposar.

P.D. Mañana les cuento qué tal me ha ido con mi solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial.