Hoy 15 de marzo se celebra el día mundial de los
consumidores. Tal día como hoy aprovecho para hablar de las últimas Sentencias
que el Tribunal Supremo ha dictado con respecto a ello. Ya somos conocedores
del vaivén de este Tribunal, ya no solo con los gastos de hipoteca, también
sobre la comisión de apertura.
Creo que esta forma de actuar, por parte de nuestro Alto
Tribunal, ha llevado al desgaste de muchos juzgados y audiencias provinciales.
Hace algunos años lo que el Tribunal Supremo dictaba, iba "a misa".
Hoy la cosa ha cambiado y es más que evidente. Quizá sea por el hartazgo de la
sumisión o quizá porque efectivamente tenemos juzgados y audiencias con
criterio propio sobre la ley que, al fin y al cabo, es lo que se tiene que aplicar.
Y quizá, por eso, la
Audiencia Provincial de Ourense el pasado 12 de febrero, y con posterioridad a
las Sentencias del Tribunal Supremo en la que se volvía a pronunciar sobre los
gastos y la comisión de apertura, se ha alejado de este criterio, de ahí que
les traiga esta publicación que espero que les sirva tanto a ustedes, como
consumidores, como a compañeros, que junto a mí, luchan por sus derechos.
En cuanto a la comisión de apertura, la Sentencia dictada por
la Audiencia Provincial de Ourense dice lo siguiente:
Entendida la comisión
como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente
bancario el nominal del préstamo, desde el sistema normativo de esta clase de
contratos contenido en el Código Civil y en el Código de Comercio, no puede
percibirse qué tipo de servicio se le otorga al cliente, pues el contrato de
préstamo se perfecciona con la entrega del dinero. Y si como gasto (de estudio
y otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión
del préstamo) era difícil de entender, del mismo modo es difícil comprender por
qué lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y
además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y
moratorio)
Es decir, el banco ya recibe una retribución al darnos un
préstamo. Esa retribución se realiza a través de los intereses que se cobran,
ya sea el interés normal o el moratorio (cuando se paga fuera de plazo). Por ello,
la comisión de apertura no tiene justificación alguna.
Este parte de la Sentencia me encanta: la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la
aplicación de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y Ley
de Condiciones Generales de la Contratación, en cuanto dicha normativa no
impone la introducción, en los contratos de préstamo de la comisión de apertura
sino que, tan solo, regula su transparencia y límites.
En resumen, que está muy bien eso de regular las cuestiones
bancarias pero eso no significa que dicha normativa esté por encima de la Ley
que ampara los derechos de los consumidores, ni que por ello, lo que la
normativa bancaria diga suponga su aplicación sin más.
Por último, y en relación a la comisión de apertura, dice la
Sentencia:
En este caso no se percibe que la comisión de apertura corresponda
o un servicio o gasto real y efectivo y, además, si se considerase como gasto
difuso inherente a la actividad de concesión de préstamos, tampoco se acreditó
su proporcionalidad. Por todo ello la cláusula debe considerarse abusiva por
falta de reciprocidad, al haberse fijado la comisión mediante un porcentaje en
relación al nominal del préstamo, sin que conste causa alguna para su devengo,
toda vez que la entidad bancaria no ha concretado cuál sea el servicio
retribuido de entre los autorizados para la comisión de apertura por la Orden
de 5 de mayo de 1994, ni, consecuentemente lo ha probado.
Y así, yendo en contra de lo dispuesto por el Tribunal
Supremo, confío en que otros juzgados se animen a ello y pase lo que pasa
siempre, el Tribunal Supremo volverá a dictar a favor de la banca, y ojalá sea
en breve, para poder acudir al Tribunal Europeo que ha demostrado que
efectivamente está interesado en hacer cumplir la normativa existente en los
derechos de los consumidores.
En cuanto a los gastos
de notario, me veo en la obligación de traer a colación lo manifestado por
parte del Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de diciembre de 2015:
“Baste recordar, en lo
que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las
mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el
arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad,
atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a
cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien
tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de
préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así
obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real (
arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art.
685 LEC ). “
Curiosamente, es el propio Tribunal Supremo, el que en
Sentencias de 23 de enero del presente establece:
“La sentencia
705/2015, de 23 de diciembre, que la demandante invocó para fundar la
pretensión de que el banco pagara todos los aranceles de notario y de
registrador, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de
gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, (¿COMO QUE
NO? CLARO QUE SE PRONUNCIÓ! Lo he subrayado arriba) sino que, en el control
realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de
consumidor y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al
consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación………
………. Desde este punto de vista, la intervención notarial
interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de
préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista
reside en la obtención de un título ejecutivo (art. 517.2.4.ª de la Ley de
Enjuiciamiento Civil) y de un documento que le permita la inscripción de la
hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida
(art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria),
mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo
que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés
habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa
garantía.”
Yo creo que la contradicción es más que evidente. En diciembre
de 2015 el interesado en pasar por el notario y el registro era la entidad
bancaria, sin embargo, en enero de 2019, el interesado de pasar por el notario
es el banco y el consumidor, y por ello, dicho gasto, según nuestro Alto
Tribunal, debe de ser asumido al cincuenta por ciento.
No me queda otra que
discrepar de dicha afirmación y ello en base a la STS 705/2015, entendiendo que
el único interesado en elevar a público el préstamo hipotecario es la entidad
bancaria. El cliente lo que necesita es el dinero y el contrato se puede hacer
de forma privada. De hecho, así lo reconoce nuestro propio Tribunal Supremo en
Sentencia 205/2018 de 11 de abril, siendo que en la misma da por válida las
transacciones privadas realizadas entre entidad bancaria y cliente, por ello,
por analogía, igualmente debe de tener validez un contrato de préstamo
hipotecario entre las partes de forma privada si así se hiciera, pero no se
hace así porque entonces la entidad bancaria, en caso de impago, no podría
ejercitar la acción de ejecución hipotecaria que viene recogida en nuestra Ley
de Enjuiciamiento Civil. Por lo tanto, es evidente, a todas luces, que el único
beneficiario en elevar a público un contrato de préstamo hipotecario es la
entidad bancaria. No puede serlo nunca el consumidor. Y esto, señoras y señores
tienen que verlo, no porque lo diga yo, sino porque ya lo dijo tal cual el Tribunal
Supremo en diciembre de 2015.
En cuanto a los gastos de gestoría, y en relación a las Sentencias de 23 de enero del Tribunal
Supremo, la entidad bancaria alegaba que los gastos de gestoría no tenía por
qué ser abonados por la misma y ello en base a que la gestión de las escrituras
es algo que beneficia a ambas partes. Lo que no dice la entidad bancaria, en
dicho recurso, es que el único beneficiado en la gestión de las escrituras es
el propio banco, al igual que tampoco dice que quién procede a elegir a la
gestoría para que realice dicha gestión es el propio banco y lo que tampoco
dice, es que esa gestoría suele ser una filial del banco, por lo que en
realidad, lo que la gestoría cobre por su gestión, parte de ello termina en el banco, pues
a estas alturas, es notoriamente conocido que las entidades bancarias obtienen
una comisión por parte de la gestoría en la gestión de sus propios préstamos
hipotecarios.
Así, el Tribunal Supremo, en sus Sentencias del 23 de enero
saca a colación el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas
Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y
Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de
acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta
obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo
del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de
Entidades de Crédito. Para luego decir que:
“Ante esta realidad y
dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones
se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este
concepto deberá ser sufragado por mitad”.
Sin embargo, lo que no tiene en cuenta nuestro Alto Tribunal,
a pesar de que también es notoriamente conocido, es que en ningún caso hay un “acuerdo en el nombramiento del gestor”
a pesar de la existencia de esa obligación a través del artículo 40 del mentado
Real-Decreto. La entidad bancaria no ha acreditado en ningún momento dicho
acuerdo, por lo tanto no puede tener cabida la afirmación por parte del
Tribunal Supremo de que los gastos de gestoría deben de asumirse por mitad sin
más, dado que lo procedente sería que si quedara acreditada la existencia de
acuerdo en el nombramiento del gestor, entre entidad bancaria y consumidor,
tendría cabida dicho pronunciamiento en cuanto a la asunción al cincuenta por
ciento de dicho gasto, pero de no
quedar acreditado e imponer ese cincuenta por ciento, el único beneficiado
vuelve a ser la entidad bancaria. Por eso, si el banco acredita que
hubo un acuerdo en la contratación de la gestoría, sería comprensible la
asunción al 50%, pero a falta de esa acreditación, lo que único que queda
demostrado es que la contratación de la gestoría ha sido impuesta por la entidad
bancaria. Por ello, desde aquí les animo a que soliciten al banco que sean
ustedes mismos los que gestionen la inscripción de la hipoteca. Ya se pueden ir
imaginando la respuesta.
Con todo este “bacalao” varios somos los abogados que hemos
solicitado el planteamiento ante el Tribunal Europeo de cuestión prejudicial,
algo que cualquier juez nacional puede realizar (siempre que quiera). Nos falta
encontrar ese juez “que quiera”, eso es lo difícil. Hasta la fecha siempre he
obtenido un “no” rotundo por parte del juzgado, pero no por ello voy a
desistir. Por eso, desde aquí, si algún compañero me lee, le animo a que, como
yo, proceda a realizar dicha solicitud siempre que tenga la oportunidad, sólo
tiene que hacer un “copia y pega” de lo que en las líneas siguientes le expongo
y solicitar el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal Europeo.
Confío en que algún juez habrá que, por lo menos, por no escucharnos más,
proceda a interponer la esperada cuestión prejudicial. Por ello, aquí les dejo
las notas sobre las que me baso para esta solicitud:
Dice las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de
2019 que: “El efecto restitutorio
derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código
Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el
consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el
consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.),
en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.
No obstante, como el art.
6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y
de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha
cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago de las cantidades, o
parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la
estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15
de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional
retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas…..
……..
Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016,
caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt: «34. […] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir
que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría
el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante
la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas
indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la
cláusula abusiva». Llegados a este punto, quién escribe cree que los
distintos cambios de interpretación por parte del Tribunal Supremo, en relación
a los efectos tras la declaración de nulidad de la cláusula que imputa los
gastos al consumidor, es lo que ha dado lugar a esa inseguridad jurídica
existente. Si bien los pagos se realizan a un tercero, la entidad bancaria
obtiene un enriquecimiento injusto generado con la imputación de pago al
cliente. Además, obtiene una comisión por la gestión del préstamo hipotecario.
Junto a ello ha visto realizada, de forma gratuita, la elevación a público e
inscripción en el registro de la propiedad, que sólo le favorece a la entidad.
La cláusula de gastos fue impuesta por la entidad bancaria. No fue informada ni
mucho menos negociada. Su nulidad no puede corresponder a un reparto equitativo
entre las partes, de ser así, ¿qué penalización civil tiene la entidad bancaria
en su actuar con respecto a los consumidores? La protección del consumidor es
un derecho fundamental en la Unión Europea y las entidades bancarias proceden a
vulnerarlo continuamente. Entiende, quién escribe, que debería de ser de
aplicación el artículo 1306.2 del Código Civil, pero no es quién esta parte para
establecer cual debe de ser el efecto de la declaración de nulidad de una
cláusula como la aquí discutida, por ello, y en base a las distintas
interpretaciones realizadas por parte del Tribunal Supremo, que crean una
desprotección al consumidor, entiendo, dicho sea con el debido respeto y desde
mi más humilde opinión, la necesidad de que nuestro Tribunal Europeo se
pronuncie sobre dichos efectos y la posibilidad de aplicación del artículo
1306.2 de nuestro Código Civil.
Dada la inseguridad jurídica en la que actualmente se
encuentra el consumidor español como consecuencia de los continuos cambios de
criterio por parte de nuestro Tribunal Supremo en cuanto a los efectos de la
cláusula que atribuye todos los gastos al deudor, entiendo necesario, que se
proceda al planteamiento de cuestión prejudicial al respecto, y ello teniendo
en cuenta si la interpretación que hace el Tribunal Supremo en todas sus
Sentencias resulta contraria a la Directiva 93/13, marco jurídico capital y del
que derivan las normas transpuestas en el ordenamiento jurídico español en
materia de consumidores.
Todo ello partiendo de que nuestro Tribunal Supremo ha
procedido, desde el paso mes de diciembre de 2015 a dar distintos criterios en
cuanto a los efectos de dicha nulidad que provocan una más que clara
inseguridad en los consumidores. Unido a ello, la aprobación reciente de un
Real Decreto mediante el cual se procede a imputar el gasto de Actos Jurídicos
Documentados a la entidad prestamista y que es contrario al criterio seguido
por la mentada resolución y que genera un malestar y descontento en el
consumidor que no termina de entender el por qué ahora ese gasto lo asume el
banco y antes no.
En nuestro ordenamiento, la regla general sobre efectos de la
declaración de nulidad de un negocio jurídico o de una parte de éste, contemplada
en el artículo 1.303 del Código Civil (“CC”), es la restitución de
prestaciones, de modo que los contratantes deben restituirse recíprocamente las
cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con
los intereses. La regla general, trasladada al ámbito de las condiciones
generales de la contratación incluidas en contratos con consumidores y
usuarios, implica la nulidad parcial del contrato en el que se halla inserta la
cláusula. No determina per se y de forma automática la nulidad de todo el
contrato. Nuestro Derecho, amparándose en el principio de conservación del
negocio jurídico, establece como consecuencia de esta declaración de nulidad la
“expulsión” de la cláusula.
Por lo tanto, los jueces nacionales están obligados a dejar
la cláusula sin efecto, sin que se encuentren facultados para proceder a su
moderación o integración, pues lo contrario supondría debilitar el efecto
disuasorio dificultando la consecución del objetivo a largo plazo establecido
en el artículo 7 de la Directiva 93/2013, del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores
(Sentencia de la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de
14 de junio de 2012, caso Banco Español de Crédito, S.A. contra Joaquín
Calderón Camino, apartado 65 -TJCE 2012\143-). Tal es así, que el ejemplo más evidente
lo tenemos con la cláusula referida al interés de demora, mediante la cual, si
la misma es declarada nula, no cabe (según el Tribunal Europeo) que ese interés
sea minorado, sino que directamente el contrato queda sin regulación alguna
sobre el interés de demora dado que dicha cláusula ya no forma parte del
contrato manteniéndose la vigencia del mismo. Nos encontramos con la Sentencia
del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, Sentencia 705/2015, que nada
tiene que ver con las Sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo; y
respecto a los principios jurídicos de legalidad, seguridad jurídica, e
igualdad en la aplicación de la ley. Todo ello, para posteriormente, la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el paso 18 de octubre de
2018 procedió a dar otro giro de 180 grados. Procediéndose a dejar,
curiosamente, en suspensión una Sentencia que había sido dictada con todas las
garantías, y fue suficiente ver la cara mediática, con tan solo leer un
periódico, escuchar la radio, o ver cualquier informativo, para comprobar el
revuelo que ha ocasionado en la opinión pública. En primer lugar el dictado de
la STS 1505/2018; posteriormente se procedió a la Convocatoria del Pleno de la
Sala Tercera; y de nuevo la vuelta a la jurisprudencia anterior, por un
ajustado resultado de 15 votos a favor, frente a los 13 votos contrarios a la
rectificación.
Ahora, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 23 de enero,
vuelve a cambiar los efectos de la nulidad de dichas cláusulas, y
sorprendentemente atribuye al consumidor la mitad de los gastos de gestoría
cuando se conoce perfectamente que es la entidad bancaria la que elige la
contratación de dicha gestión (normalmente es una empresa integrada en la
propia entidad bancaria) y junto a ello, la entidad bancaria percibe, evidentemente,
una comisión por dicha gestión. Por ello, entendemos que la discrepancia en
todas y cada una de las resoluciones por parte del Tribunal Supremo en cuanto a
los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula referida a la
imputación de gastos del préstamo hipotecario al consumidor, no está unida a la
correcta aplicación, v.gr. del artículo 38 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, que consagra la protección de los
consumidores, sin que sea posible la restitución, integración o moderación de
las cláusulas declaradas nulas, por ser contraria esta posibilidad al Derecho
de la Unión, pudiendo citarse, por todas, la famosa Sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, que dejó claro que cualquier limitación en los efectos,
tras la declaración de abusividad de una cláusula, infringe los artículos 6.1 y
7.1 de la Directiva 93/13/CEE.
La Directiva 93/13 persigue el objetivo de suprimir las
cláusulas abusivas del tráfico jurídico económico, en este sentido, su artículo
7 otorga a los juzgados y Tribunales la función de garantes de sus derechos. La
interpretación que hace el TJUE de la Directiva tiene como finalidad principal
disuadir a las entidades financieras de que impongan cláusulas abusivas. Los
constantes cambios por parte del Tribunal Supremo poco puede disuadir a las
entidades financieras a la eliminación de este tipo de cláusulas. Además, la
cláusula de imputación de gastos al consumidor, afecta a la vivienda habitual
de los consumidores y que está en garantía del pago del préstamo. El derecho a la vivienda está
ampliamente protegido: se configura como un derecho fundamental en el artículo
7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Esto cobra
especial sentido cuando el préstamo hipotecario se ve incrementado como
consecuencia de que el cliente no puede hacer frente a la provisión de fondos
impuesta por una cláusula que no ha sido negociada, lo que conlleva que los
consumidores hayan pagado, y paguen, cuotas más elevadas que si su préstamo no
se hubiera visto aumentado por esa cláusula que en realidad termina imponiendo
un gasto mayor para el consumidor.
Por ello, creo que con la ley en la mano, tenemos motivos más
que suficientes para entender que la interpretación que realiza, actualmente,
nuestro Tribunal Supremo sobre estos aspectos, están muy alejadas de lo que el
legislador quiso crear con ellas.
Espero que este texto les sirva de ayuda y que mis compañeros
se animen a solicitar en todos los juzgados posibles, el planteamiento de
cuestión prejudicial.
Muchas gracias por su tiempo.
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