No es como se lo han contado. El vencimiento anticipado.

Uyuyuyuyuyuy!!! ¡La de falacias que pude leer ayer sobre esta Sentencia!

En primer lugar, debo decir que es admirable la capacidad de algunos medios de comunicación para dar lectura a este tipo de Sentencias, que en menos de 5 minutos de conocerla ya han procedido a la lectura de la misma, razonado, estudiado, y publicado un artículo. ¡Qué envidia de capacidad! ¿Se imaginan si los abogados y los jueces tuviéramos esa capacidad? ¡Qué rápido iría todo! Siento decirle que eso es imposible, y es que todo lleva su debido tiempo.

Me temblaban los dedos de ganas de poder escribir sobre esta Sentencia, pero no me parece “profesional” hacerlo sin antes leerla. Por ello, aunque con un retraso mayor que el resto, ahora sí, una vez leída, paso a contarles la interpretación que realizo sobre la misma.

Ayer, el Tribunal Europeo, se pronunció sobre la cláusula del vencimiento anticipado. Algo muy esperado para los consumidores españoles. Nada más conocer la Sentencia, los medios de comunicación comenzaron a crear el “típico alarmismo” para que los consumidores quedaran más decepcionados y seguir alimentando el odio existente hacia las entidades bancaria desde hace unos años. Voy a decirles algo: No es como se lo han contado.

¿Qué les parece si comenzamos por el principio? Vamos a empezar exponiendo qué era lo que se le preguntaba (el Tribunal Supremo y el Juzgado de primera instancia Nº 1 de Barcelona) exactamente al Tribunal Europeo:

En España, la mayoría de las hipotecas contienen una cláusula que establece que el impago de una sola cuota, (un mes) de las 240 o 300 que suele tener un préstamo hipotecario (20 o 25 años), es motivo para que el banco puede solicitar la ejecución hipotecaria. Esto quiere decir, que si no pagas una sola cuota, el banco le pedirá al juzgado quedarse con tu vivienda y eso se hace a través de un procedimiento que se llama “ejecución hipotecaria”. Este procedimiento no consiste en reclamarte cantidades, sino que lo que el banco hace es reclamarte la vivienda sobre la que recae la hipoteca.

Bien, esa  cláusula es abusiva, y ello por crear un desequilibrio entre el banco y el consumidor, Es evidente que el impago de una cuota  de las 240 o 300 que tiene un préstamo hipotecario no puede ser motivo suficiente para que el banco te quite la vivienda. Por eso, se reformó la ley (de enjuiciamiento civil) y se dijo que el impago tenía que ser al menos de tres cuotas. Yo, personalmente, sigo considerando que el impago de esas tres cuotas es abusivo, pero ¿quién soy yo para interpretación alguna?. Sigamos.

Lo que ocurre es que algunos juzgados, lo que hacían es que a pesar de que en la escritura aparecía la cláusula del “impago de una sola cuota”, el juez comprobaba si en realidad se había dado el impago de más cuotas, y si era así, si ese impago superaba el número de las tres cuotas, el juez decidía seguir  adelante con la ejecución hipotecaria a pesar de la cláusula abusiva. 

Esto creó una gran confusión porque el Tribunal Europeo, en la norma que protege a los consumidores (Directiva 93/13) que establece que cuando una cláusula es abusiva y por lo tanto nula, no procede “subsanarla” ni “cambiarla por otra”. Simplemente, la cláusula es nula y es como si no estuviera puesta en el contrato. No existe.

El problema radica en que si esa cláusula es nula y ya no forma parte del contrato, eso quiere decir que entonces el banco ya “no tiene un motivo” para poder iniciar un procedimiento de ejecución hipotecaria. Porque el motivo que tenía para hacerlo es el impago de cuota, pero al quitar esa cláusula ya no hay motivo.

Llegados a este punto uno se pregunta: si no pago la hipoteca ¿qué es lo que me puede reclamar el banco si no puede iniciar la ejecución hipotecaria (quedarse con mi casa)?

Muchas entidades bancarias procedieron a iniciar un procedimiento de reclamación de cantidades, que es lo que se conoce como “procedimiento declarativo”. El banco procede a reclamar las cantidades que el consumidor le adeuda.

¿Cuál es el problema? El problema está en que en este caso, si le dan la razón al banco, éste  podrá entonces quedarse con otros bienes del consumidor (salario, cuentas bancarias, etc…). 

En el procedimiento de ejecución hipotecaria, hoy por hoy, lo único que puede quedarse el banco es la vivienda, que como mínimo se debe de adjudicar por el 75% del valor de tasación, por lo tanto el procedimiento de ejecución hipotecaria es más “beneficioso” para el consumidor.

Pero por otro lado, cuando las entidades bancarias inician el procedimiento ordinario de reclamación de cantidades, y se les da la razón, puede ocurrir lo siguiente:

El único bien que pueden embargar es la vivienda como consecuencia de que el consumidor tiene un contrato que no supera el SMI, no tiene dinero en cuentas corrientes ni vehículo para embargar. Pero resulta que sobre la vivienda hay una hipoteca (la del propio banco) y entonces el banco vuelve a tener un problema. No puede embargar algo sobre lo que hay una hipoteca.

Ya se pueden imaginar la confusión que todo este asunto creó en los juzgados, y por eso se le preguntó al Tribunal Europeo.

Hablemos ahora de la Sentencia ( aquí la Sentencia) del Tribunal Europeo:

En el punto 54 de la misma se establece:

Así, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tal contrato, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, apartado 69, y de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartado 79).

Vamos, que el juez no tiene facultad para modificar, ni sustituir dicha cláusula, pues de hacerlo se estaría beneficiando a las entidades bancarias.

Punto 55:

En el presente asunto, la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el anterior apartado de esta sentencia.

Ahora bien, lo que dice el Tribunal Europeo, que si al declarar esa cláusula abusiva, y por lo tanto nula, eso supone que el contrato no tiene validez, y eso perjudica al consumidor, entonces, y sólo entonces se puede reemplazar esa cláusula, es decir, sólo cuando al no reemplazarla se crea un perjuicio para el consumidor. Por ejemplo, que el consumidor tenga otros bienes, el banco se vaya a un procedimiento ordinario y entonces cabe la posibilidad de que el banco se quede con la nómina, las cuentas y la casa del consumidor. Y si esto fuera así, habría alguien muy interesado en que esa cláusula fuera nula siempre. Adivinan quién ¿No? Exacto: el banco. Por eso el Tribunal Europeo dice claramente que sólo se puede modificar dicha cláusula si al hacerlo se beneficia al consumidor. 

Punto 58:

En efecto, en el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartados 83 y 84).

Y aquí viene lo fundamental: Un préstamo hipotecario en realidad está formado por dos negocios jurídicos distintos:
                -      Préstamo de dinero
                -      Hipoteca

La pregunta es la siguiente: ¿La nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado hace inservible el negocio jurídico de la hipoteca?

Personalmente creo que lo hace inservible, y es que de alguna manera el negocio jurídico de la hipoteca debe de contener una cláusula de incumplimiento ya que de no ser así de nada sirve el negocio de la hipoteca, si bien dicha cláusula de incumplimiento no puede generar un desequilibrio entre las partes y por lo tanto tiene que ser equitativa para ambas. 

Y es aquí donde el Tribunal Europeo le pasa la pelota a nuestros jueces:

Punto 60:

En los presentes asuntos, los contratos a los que se refieren los litigios principales tienen por objeto, por un lado, la concesión de préstamos por parte de un banco y, por otro, la constitución de garantías hipotecarias relativas a tales préstamos…... Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C‑453/10, EU:C:2012:144, apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir.

Punto 62:

No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto.

Y después, el Tribunal Europeo viene a soltar otra “puntaica” para el caso de que los jueces entiendan que aunque se elimine esa cláusula, el contrato hipotecario puede seguir vigente, y es que de ser así, entonces no pueden “sustituir” esa cláusula por otra, a no ser, que el consumidor solicite que quiere que el procedimiento se siga por el cauce de ejecución hipotecaria, ya que es el más beneficioso para el mismo.

Punto 63:

si los órganos jurisdiccionales remitentes llegan a la conclusión de que los contratos de préstamo hipotecario en cuestión pueden subsistir sin las cláusulas abusivas controvertidas en los litigios principales, deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria. En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, apartado 71).

Por todo ello,  el Tribunal Europeo lo único que ha hecho es decir lo que siempre ha dicho: La cláusula es nula y hay que eliminarla del contrato, a no ser que eso perjudique al consumidor (por el tipo de procedimiento a seguir en el juzgado) y eso es algo qué deberá de decidirse por parte de los juzgados españoles.

Ahora, a España le toca hacer deberes y pronunciarse sobre lo siguiente: 

1- Si la eliminación de la cláusula referida al vencimiento anticipado hace inservible el resto del contrato hipotecario. (la cláusula se puede modificar). 

2- Si no lo hace inservible, la cláusula se eliminará pero el consumidor debe de pronunciarse en cuanto a si quiere seguir con el procedimiento de ejecución hipotecaria o no. 

3- Esa solicitud, por parte del consumidor, debería de llevar como mínimo una acreditación de bienes y regular el asunto de las "costas" en este tipo de situaciones. 

No nos queda otra que seguir esperando y estar a lo que resuelva el Tribunal Supremo, dado que fue uno de los tribunales que planteó la cuestión ante el Tribunal Europeo (cuestión c-70/17) y como así también lo hizo el Juzgado de primera instancia Nº 1 de Barcelona (cuestión c-179/17). Habiendo sido este tribunal y juzgado los que plantearon la cuestión, son a ellos a los que les toca mover ficha a no ser que el legislativo quiera darnos una sorpresa, y aprovechando que vienen elecciones, proceda a dictar una norma que regule esta particularidad. Todo es posible, ya lo saben, en época de elecciones.

Pero además se me ocurre otra "solución" de la que las entidades bancarias podrían "tirar" y no es otra que proceder a cambiar todas las cláusulas del vencimiento anticipado de sus préstamos hipotecarios y donde se dice "impago de una cuota" se diga "impago de tres (o más por ser acorde a la nueva ley de crédito inmobiliario)", por lo tanto,  lleve cuidado si recibe una llamada de su entidad bancaria para que vaya a firmar "unos papeles" y usted vaya y no le de por leer, que la letra pequeña ya sabemos todos como funciona. Este tipo de cambios, se deben de hacer, como es evidente ante notario, y el gasto del mismo ya saben que debe de soportarlo la entidad bancaria. Seguramente la entidad bancaria le dirá que le ofrece una mejora en el préstamo y termine cambiando esta cláusula de forma desapercibida para usted, cada situación personal es un mundo, por lo que deberá de valorar si está conforme en cambiar esa cláusula o no. No firme sin leer. Llévese los papeles a casa y léalos tranquilamente. Asegúrese bien de leer todo, absolutamente todo lo que pone en el papel. Si no está seguro consulte siempre con un especialista, lo que se quiera ahorrar por un lado le puede salir más caro por el otro. 

Y con esto espero que hayan podido comprobar que, en realidad, la Sentencia del Tribunal Europeo nada tiene que ver con el alarmismo que ayer se generó, por ello, aunque sé que soy muy pesada y siempre estoy con lo mismo, hagánme caso: 

                                  Lean, la lectura nos hace grandes.