El desconocimiento de la ley "sí" exime de su cumplimiento

Quizás a usted le parezca extraño o incluso alarmante, pero he de decirle que hasta julio del año pasado, no se consideraba abuso sexual si la relación era consentida con una menor que tuviera más de 13 años, ha leído usted bien. Sí. Si usted tiene una hija de 14 años que, el año pasado,  mantenía relaciones sexuales con un adulto de 30 años (por ponerle un ejemplo) debe de saber que aquello no era abuso sexual siempre y cuando la menor lo estuviera consintiendo. En “El Vaticano”, lo que resulta todavía más curioso, es que la edad mínima de consentimiento sexual se establece a los 12 años, y aquí es dónde me permito expresar “con la iglesia hemos “topao””.

En julio de 2015 hubo una reforma penal en la que se procedió a elevar la edad de consentimiento sexual, así, a partir de esa fecha, se considera que existe abuso sexual, aún teniendo consentimiento de la menor, si ésta tiene menos de 16 años. Es decir, a partir  de los 16 años y si hay consentimiento, no se considerará abuso sexual.

España elevó dicha edad como consecuencia de que el Comité de los Derechos del Niño de la ONU le había solicitado en  varias ocasiones que elevase la edad de consentimiento sexual, dado que era una de las más bajas de Europa. Lo más descabellado, desde mi punto de vista,  no es saber cuándo un menor puede, debe o quiere mantener relaciones sexuales, si no poner un límite de edad a "tan temprana edad". Ciertamente, creo, que eso depende de la educación sexual que cada menor reciba en su casa.

Tengo amigos que tienen hijos y aplauden que “le metan mano” a las niñas en el colegio, les parece incluso un juego y me dicen que esperan que sus hijos sean grandes “ligones”, es evidente que visto los genes que traen de los padres, ligones ligones no sé si terminarán siendo pero “la tiranía” ya se la llevan inculcando desde pequeños.

También tengo amigos que tienen hijas que son capaces de sacar una escopeta al primer “desgraciado” que intente acercarse a su pequeña, se les olvida que eso de protegerlas está muy bien, pero que lo importante es enseñarlas a protegerse ellas mismas y que sean capaces de distinguir si lo que viene de lejos  es un tirano o no.

Con 14 años, yo andaba emocionada con mi primer beso, creía que iba a ser como en las películas, que incluso sonaría música mientras ocurría, pero nada de eso, casi salgo corriendo cuando me percaté que aquel beso duraba más de lo que yo había imaginado, es decir duraba más de un par de segundos. Por aquella edad andaba en esa fase dónde ya quieres ser grande pero no puedes evitar emocionarte con una “Chabel”, una muñeca que por aquella época estaba de moda, como la Nancy, Barbie, Pin y Pon… de ahí que me parezca tan asombroso que una niña a esa edad esté pensando en mantener relaciones sexuales, ya sé que no es la misma época, y que los adolescentes de ahora nada tienen que ver con los de antaño, pero es que a esa edad, ni tan siquiera nos hemos desarrollado como mujeres, quiero decir, que aún no hemos terminado nuestro crecimiento físico, a algunas ni tan siquiera les ha llegado la menstruación, ¿es posible que llegue antes la relación sexual que la menstruación? Es como si todavía no estuviéramos preparadas para eso.

Todo esto se lo cuento a colación de un reciente Sentencia que me ha dejado un poco “anonadada” y de la cual todavía no salgo de mi asombro:

“La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha anulado la condena a un hombre por abusos sexuales a una niña de 14 años con la que comenzó una relación sentimental consentida antes de que cambiara la ley que elevó la edad de consentimiento sexual a los 16 años.”

La sentencia, de fecha 17 de octubre de 2016 (sentencia número 782/2016, ponente señor Marchena Gómez), estima el recurso de casación interpuesto por el acusado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid. La Audiencia Provincial le condenó a cinco años y un día de prisión por dicho delito, pero el hombre (de 29 años) argumentó que la menor había consentido los encuentros sexuales con anterioridad a que entrara en vigor la reforma penal. Le han dado la razón y está absuelto.

Sí, no me he equivocado, un hombre de VEINTINUEVE años, mantiene relaciones sexuales con una niña de CATORCE años, y como la niña lo consentía NO se considera delito, NO es abuso sexual, y yo también me pregunto lo mismo: ¿ Un hombre de 29 años que mantiene relaciones sexuales con una menor de 14 años es normal? Me refiero a que alguien de 29 años, estoy convencida que puede mantener relaciones sexuales con alguien de su edad, pero buscar a alguien que podría ser tu propia hija es lo que me resulta altamente chocante. 

Y ahora vengo en contarles en lo que siempre le insisto sobre las redes sociales y lo de subir fotos de menores…..Los hechos ocurren cuando este señor, insisto, de  29 años, comenzó una relación sentimental en 2015 con una niña de 14 años, a través de Facebook, esa relación a través de Facebook, se convirtió en una relación real donde habían  contactos sexuales consentidos y por lo tanto legales, insisto la niña tenía 14 años. 

El 1 de julio de 2015 entró en vigor la reforma del Código Penal que elevó el consentimiento sexual a los 16 años. Tras ese cambio de la ley, el hombre y la menor seguían a lo suyo y  mantuvieron dos encuentros con penetración los días 20 de julio y 16 de agosto de 2015.

Basándose en esas fechas la Audiencia Provincial de Valladolid consideró delictivos esos dos contactos sexuales que el acusado tuvo con la niña tras el cambio normativo, y en ellos se basó su condena, no así los anteriores a esa fecha del 1 de julio de 2015.

El acusado recurrió al Tribunal Supremo alegando que cuando comenzó la relación afectiva con la menor en el plano sexual, en mayo de 2015, no existía ninguna ilegalidad. En el propio recurso que presentó argumentaba lo siguiente: "...¿es posible que una persona de nacionalidad ecuatoriana, cuyos vínculos sociales se establecen sólo dentro de esa comunidad, que carece de estudios, no habituado a la lectura de prensa ni de contacto con medios de comunicación en informaciones de tipo legal, pudiera conocer que había entrado en vigor una norma que modificaba, de la licitud a la ilicitud, una relación de raíz efectiva, elevando la edad hasta 16 años?".

Y aquí llega la respuesta, que el Tribunal Supremo le da a dicha pregunta, y lo hace concretamente en el Fundamento Tercero de la Sentencia:

"A) Es evidente que la efectividad del mensaje imperativo de la norma penal exige dar por supuesta una presunción de racionalidad y no arbitrariedad, así como conectar su origen con la legitimidad del poder normativo de quien emana. Pero también exige admitir la existencia de un marco de excepcionalidad en el que tienen cabida supuestos en los que ese mensaje puede llegar distorsionado a un concreto destinatario o, incluso, neutralizado, siempre en atención a sus circunstancias personales y al contexto sociocultural en el que se desarrolla la acción antijurídica. La regulación de esos casos y la definición de sus efectos en el plano de la culpabilidad refuerzan la vigencia del mandato imperativo de la norma y le añaden dosis de legitimación, como consecuencia de la racionalidad y la humanidad del sistema jurídico.

Reconocer virtualidad jurídica a la ignorancia de la norma penal --más allá del debate histórico sobre el principio de la ignorantia iuris non excusat-- no afecta a la validez de la norma, ni debilita los contornos de antijuridicidad material definidos por el legislador. Nuestro sistema no puede aferrarse ciegamente a la objetiva imposición de la pena sin detenerse en la exigencia individualizada de culpabilidad en el infractor. De lo que se trata, al fin y al cabo, es de fijar con precisión los presupuestos de la vencibilidad del error. Y no es ésta, desde luego, una tarea fácil. Resulta imprescindible definir hasta dónde alcanza el deber de información que algunos consideran inseparable a todo destinatario de la norma penal. Y es clásica la tesis que sostiene que el baremo para la determinación de la evitabilidad del error no es muy distinto del utilizado para concluir la existencia de un delito imprudente. Se ha apuntado también que para el conocimiento de la antijuridicidad no es preciso representarse previamente la posible antijuridicidad del hecho que se va a ejecutar. Basta un saber implícito, actualizable sin dificultad para que pueda proclamarse un verdadero conocimiento de la significación antijurídica del hecho imputado. Desde otra perspectiva, la doctrina alude al conocimiento potencial de esa antijuridicidad que, de poder ser afirmado, nos situaría en el terreno de la vencibilidad, al ser reprochable su ausencia al propio autor.

Sea como fuere, lo que es evidente es que sólo podrá exigirse un comportamiento ajustado a la norma a aquel que se encuentre en una posición de igualdad respecto de lo que el órgano judicial considere el destinatario ideal de la norma. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala -no sin críticas doctrinales que cuestionan el presupuesto de una moral compartida por todos los integrantes de la sociedad- ha llegado a proclamar la existencia de una presunción iuris tantum respecto de lo que denomina infracciones de carácter material o natural. También lo es que la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de autodeterminación sexual, podría situarse, sin grandes esfuerzos argumentales, en esa categoría. El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es, desde luego, cuestión menor.

Pero nada de esto se dibuja en el hecho probado al que hemos de atenernos y que delimita el objeto del presente motivo.

B) La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en numerosos precedentes sobre esta materia.

Hemos dicho que constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido -error directo de prohibición-, bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación -error indirecto de prohibición-, la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible (cfr. SSTS 379/2012, 21 de mayo; 1238/2009, 11 de diciembre; 753/2007, 2 de octubre y 181/2007, 7 de marzo).

Hemos dicho también que la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo (STS 482/2007, 30 de mayo). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento (SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio)."

"Para definir el alcance del error y su incidencia -atenuatoria o exoneratoria- en la culpabilidad del acusado, hemos de dilucidar si la distorsión en el mensaje imperativo de la norma penal era o no evitable"

"Los contactos sexuales mantenidos durante el primer semestre del año 2015 eran, por tanto, totalmente ajenos al derecho penal", subraya la sentencia.

A partir del 1 de julio, cuando entra en vigor la reforma del CP y se eleva la protección de la indemnidad sexual de los menores, de 13 a 16 años, "se produce así la paradoja de que una relación sentimental --la sentencia habla del 'amor' que la menor sentía por el acusado y de su deseo de mantener una relación de 'noviazgo'-- permitida por el derecho penal, se convierte en delictiva a raíz de la publicación de la reforma en el Boletín Oficial del Estado".

"De este modo, una decisión de política criminal --cuya legitimidad formal no es objetable-- condena a la clandestinidad una relación afectiva que, más allá de la excepcionalidad con la que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en un entorno social de tolerancia y, como tal, indiferente al derecho penal".

Desde esta perspectiva, considerar que el error de prohibición tiene carácter vencible --como los jueces de instancia-- "supone aceptar que todo aquel que mantiene una relación sentimental fronteriza con los límites en los que el derecho penal sitúa la capacidad de autodeterminación sexual, está obligado a una consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, con el fin de descartar que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual".

En resumen, que como ya se mantenía relaciones sexuales, consentidas, con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma penal, el hombre de 29 años no podía imaginar que lo que era lícito ayer se convertía en ilícito hoy, y más si carece de estudios, no habituado a la lectura de prensa ni de contacto con medios de comunicación en informaciones de tipo legal, como este señor argumentó en su escrito de recurso. 

Y hasta aquí, desde mi humilde opinión,  se ha pasado por encima de una máxima que todos los estudiantes de derecho hemos aprendido en la carrera: El desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento.

Cabe preguntarse, si entonces, este noviazgo continúa, y la menor todavía no ha cumplido los 16 años y existen relaciones sexuales ¿es abuso  o no es abuso? ¿ Ya sabe este señor de 29 años que mantener relaciones sexuales con menores de 16 años es considerado abuso sexual o todavía lo desconoce? 

Opinen ustedes mismos, mi opinión creo que la he ido dejando, de forma involuntaria e inconsciente a lo largo de esta publicación.

Hagánse un gran favor: Eduquen a sus hijos. Eduquen a sus hijas. Y esto se lo digo, porque seguramente los que peor sabor de boca se hayan llevado con este asunto, sean los padres de la menor de 14 años y no se olviden de los padres de la otra parte.